23/07/2018 – APELACION ESPECIAL
NÚMERO ÚNICO DE EXPEDIENTE: 01071-2017-00299. Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Municipio y Departamento de Guatemala.
APELACIÓN ESPECIAL 52-2018 Of.3º.
SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL RAMO PENAL, NARCOACTIVIDAD Y DELITOS CONTRA EL AMBIENTE. Guatemala, veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA, se procede a dictar SENTENCIA de segundo grado que resuelve el Recurso de Apelación Especial, por MOTIVO DE FONDO interpuesto por el Ministerio Público, a través del Agente Fiscal Erick Fernando Galván Ramazzini, en contra de la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Municipio y Departamento de Guatemala, dentro del juicio oral y público que por el delito de Comercio, Trafico y Almacenamiento Ilícito, se sigue en contra de Carlos Roberto Orozco Portillo.
I.IDENTIFICACION DE LOS SUJETOS PROCESALES:
Acusado: Carlos Roberto Orozco Portillo, de treinta y seis años de edad, soltero, comerciante, guatemalteco, nació en esta ciudad el veinticinco de agosto de mil novecientos ochenta y uno, con residencia en segunda calle, quince guion cincuenta y cuatro, zona quince Colonia El Maestro, no ha procreado hijos, es hijo de Jorge Mario Orozco Barrios y Alma Amarilis Portillo Recinos, vive solo nadie depende económicamente de él, con documento personal de identificación número de código único, dos mil setecientos setenta y seis setenta y seis mil setecientos cuarenta cero ciento uno (2776 66740 0101). Abogado Defensor: Enio Heriberto Flores Yanes. Ministerio Público: a través del Agente Fiscal Erick Fernando Galván Ramazzini. No hay tercero civilmente demandado, Querellante Adhesivo, ni Actor Civil.
II. EXTRACTO DE LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Municipio y Departamento de Guatemala DECLARÓ: “…I) Se modifica la calificación jurídica del delito inicialmente imputado por el Ministerio Público al condenado, por el delito de PROMOCIÓN O ESTIMULO A LA DROGADICCIÓN. II) Que el acusado CARLOS ROBERTO ORZOCO PORTILLO es autor responsable del delito consumado de PROMOCIÓN O ESTIMULO A LA DROGADICCIÓN, y que lesiona el bien jurídico tutelado de la salud; III) Por la comisión del delito de PROMOCIÓN O ESTIMULO A LA DROGACCIÓN, se le impone al condenado CARLOS ROBERTO OROZCO PORTILLO la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CONMUTABLES a razón de veinte quetzales diarios, y multa de cinco mil quetzales, siendo que la conmuta y multa deben de ser depositadas en la Tesorería del Organismo Judicial, y en caso de insolvencia la multa se convertirá a razón de cien quetzales diarios, y ambas penas las deberá cumplir con abono de la prisión efectivamente padecida en el centro de reclusión que designe el Juez de Ejecución competente; IV) Se declara con lugar las Responsabilidades Civiles, a favor del Estado, por el monto de DOS MIL NUEVE QUETZALES, CON OCHENTA CENTAVOS… VI) Constatando en autos que el enjuiciado CARLOS ROBERTO OROZCO PORTILLO, se encuentra en prisión preventiva, en ejecución provisional de la presente sentencia y al reunir los requisitos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se le otorga este beneficio por el plazo de tres años, por lo que luego de la redacción del acta
donde se le haga saber los alcances de dicho beneficio, ofíciese a dondecorresponda para que el condenado obtenga su libertad inmediata…”
III. DE LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION ESPECIAL:
Fue interpuesto el Recurso de Apelación Especial por Motivo de Fondo, por el Ministerio Público, a través del Agente Fiscal Erick Fernando Galván Ramazzini, en contra de la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Municipio y Departamento de Guatemala.
IV. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
La audiencia de debate oral en segunda instancia fue fijada para el once de julio de dos mil dieciocho, a las diez horas, en la que las partes reemplazaron por escrito su participación. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia para el día veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
CONSIDERANDO I:
La Constitución Política de la República de Guatemala en su artículo 12 manifiesta que el juzgamiento de las causas penales se debe regir por procedimientos preestablecidos, y es con la interposición de recursos legales y pertinentes que las partes buscan que se respete esa garantía del debido proceso que se traduce en un juicio justo, cualquiera que sea su pretensión como parte. El recurso de Apelación se encuentra en nuestro ordenamiento legal vinculado al valor “seguridad jurídica”, como medio para subsanar los errores judiciales en el caso concreto, para satisfacer la necesidad social de la corrección de las decisiones judiciales y que el Derecho sea aplicado de un modo uniforme y equitativo. El derecho fundamental de recurrir el fallo ante un Tribunal superior, consiste en la facultad de desencadenar el control manifestado a través de mecanismos que permiten el dictado de un nuevo fallo integral o el control sobre la aplicación del Derecho y las condiciones de legitimidad del fallo, referidas a los límites impuestos por los principios dispositivos de limitación del conocimiento y de no reforma en perjuicio de la parte acusada cuando esta recurra, que lo limitan a cuestiones jurídicas sustantivas y procesales que afectan la sentencia dictada en juicio oral y público.
CONSIDERANDO II:
El Representante del Ministerio Público, invoca en su Recurso de Apelación Especial por Motivo de Fondo los siguientes agravios que se transcriben de forma resumida:
Único Submotivo de Fondo: Errónea Aplicación del artículo del artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, que regula el delito de Promoción o Estimulo a la Drogadicción.
Manifiesta el apelante que el recurso planteado va encaminado en contra de los apartados de la sentencia recurrida, identificados como: “V) DE LA DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE ESTE TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS… VI) DE LOS RAZONAMIENTOS QUE INDUCEN A ESTE TRIBUNAL A CONDENAR O ABSOLVER… IX) DE LA EXISTENCIA DEL DELITO Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA... XV) PARTE RESOLUTIVA, específicamente los números romanos I), II), III)…”. Argumentando que la discusión fundamental en este caso, lo es la subsunción de la calificación jurídica que el tribunal le concedió a los hechos acusatorios, porque el tribunal modificó e insertó hechos distintos a los descritos en la acusación y el auto de apertura a juicio, para poder calificar los hechos antijurídicos como Promoción o Estimulo a la Drogadicción. Pues en la acusación señala el Ministerio Público quese imputó al acusado “adquirió y almacenó” y el tribunal consignó en la plataforma fáctica acreditada “estimulaba y promovía”. En primer lugar, el tribunal se contradice porque no obstante insertó en los hechos probados, los verbos rectores “estimulaba y promovía” del delito atribuido (Promoción y Estimulo a la Drogadicción), reconoce en la sentencia, en el apartado sentencial identificado con el numero romano IX sobre la existencia del delito y su calificación jurídica, que el procesado tenia la droga en su residencia para la “venta al menudeo”, verbo rector del delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito; ahora bien, es cierto que el ente fiscal consignó en la acusación los verbos rectores de “adquirir y almacenar”, para configurar el delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, y el hecho que el tribunal haya determinado que el procesado vendía droga al menudeo, no es óbice, para condenar por el ilícito, ya que los hechos acusatorios y la plataforma fáctica acreditada guardan identidad, en cuanto a los verbos rectores de “adquirir y almacenar”, ya que de la descripción fáctica que el tribunal efectúa de la conducta ilícita que tuvo por acreditada en contra del procesado, se infiere con certeza jurídica que el procesado adquirió y guardaba en su residencia la droga mariguana (con un peso total de 511.4 gramos), circunstancias fácticas que explican la existencia de verbos rectores del delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito; importante indicar que en la acusación no es necesario insertar conceptos jurídicos, sino la descripción conductas o hechos de los cuales se debe inferir la concurrencia de los elementos necesarios de determinada figura penal. En este caso se probó que el procesado tenía en su residencia la droga marihuana en treinta y cuatro bolsas de nylon, lo que implica lógicamente que el procesado adquirió una cantidad de droga que, como lo reconoció el tribunal “no es para su consumo inmediato, sino que la preparó para su venta al menudeo”, lo que no desvirtúa el almacenamiento de esa droga en su propia residencia. En este caso quedó probado que el procesado realizó acciones que encuadran varios verbos rectores del delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, ya que adquirió (primer verbo rector) la droga mariguana y metilendioxianfetamina, y la guardó (segundo verbo rector) en su residencia, lo que implica que existe el material fáctico suficiente para considerar la existencia de ese ilícito y no el de Promoción o Estimulo a la Drogadicción; pues de conformidad con los hechos probados el procesado no ejecutaba esa acción, ya que según lo razonó el propio tribunal que el procesado disponía de esa droga para su posterior venta al menudeo; acción que no encuadra en la descrita en el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, ya que promocionar o estimular a la drogadicción no implica su comercio, es decir, su compra-venta. El tipo penal de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito no exige la concurrencia de todos o varios de los verbos rectores que lo configuran, basta con la realización de uno y en este caso de los hechos acreditados se infiere la ocurrencia de dos verbos rectores, “adquirir la droga” “guardarla-almacenarla en su residencia”, para disponer de ella posteriormente, como efectivamente lo hacía el procesado.
Al calificar el tribunal erróneamente la conducta delictiva cometida por el procesado, afecta la seguridad jurídica, el interés de la justicia y el ejercicio de la acción penal, provocando con ello que la acción delictiva cometida por el procesado Carlos Roberto Orozco Portillo, no sea sancionada en su justa dimensión, ya que ha quedado probada la existencia del delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito regulado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, y la participación de del procesado en el mismo, tipo penal que el tribunal debió aplicar y no como erróneamente aplicó el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad. De lo anterior el ente investigado solicita, que el presente recurso sea declarado procedente y se declare que el procesado Carlos Roberto Orozco Portillo, es autor penalmente responsable del Delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, imponiéndole la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES y multa de CIEN MIL QUETZALES.
CONSIDERANDO III
Refiere el representante del Ministerio Público que el Tribunal de Sentencia aplicó erróneamente el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad, razón por la que interpone el presente recurso por Motivo de Fondo: Al respecto, esta Sala hace saber al apelante que, cuando se impugna una sentencia por motivo de fondo, el único referente fáctico lo constituyen los Hechos Acreditados, en ese sentido se pronuncia Cámara Penal, en sentencia número doscientos sesenta y ocho guión dos mil once (268-2011) emitida con fecha dos de agosto del año dos mil once (02/08/2011) al expresar: “…Cuando se resuelve una impugnación en que se invoca un motivo de fondo, el único referente factico para decidir son los hechos acreditados por el tribunal sentenciante. La labor del juzgador consiste en realizar el análisis legal para establecer si la adecuación típica realizada es jurídicamente correcta…” de ahí que este Tribunal de Alzada, al examinar los hechos acreditados establece que el acusado Orozco Portillo fue detenido de manera flagrante por encontrarse dentro del inmueble objeto de una orden de allanamiento, inspección y registro efectuado en su residencia en vista de que el tribunal tuvo por acreditado que tenía en su residencia la droga denominada marihuana y metilendioxianfetamina, por lo que a continuación se transcriben en sus pasajes más importantes el apartado: “…DETERMINACION PRECISA YCIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS.
“… II.- … se le dió cumplimiento a la orden de allanamiento, inspección, registro y secuestro emitida por Juez competente en el inmueble …, al llamar a la puerta nadie abrió, siendo necesario utilizar la fuerza para ingresar encontrando al incoado Carlos Roberto Orozco Portillo, en el interior del inmueble a quien se le notificó la orden de allanamiento, por lo que se procedió a realizar el registro encontrando el agente Larios Franco … lo siguiente: una pesa digital de color gris con azul, una bolsa de plástico transparente conteniendo hierba seca, diecinueve bolsas plásticas transparente conteniendo cada una hierba seca, quince envoltorios de papel conteniendo cada uno hierba seca, un recipiente de vidrio color verde con parte superior metálica con una manguera, un recipiente de metal con tapadera color plateado con piedras plásticas color celeste conteniendo siete pastillas, el agente Rodríguez Méndez realizó prueba de campo con reactivo químico a la hierba dando como resultado presuntivo positivo para droga MARIHUANA”.
Así mismo se cuenta con el reconocimiento judicial análisis e incineración número un mil noventa y ocho guión dos mil diecisiete donde el perito del Instituto Nacional de Ciencias Forenses -INACIF- Erasmo Abigail Chen González, dictaminó que la primera bolsa, tiene un peso neto de dos gramos y contienen METILENDIOXIANFETAMINA (MDA), Segunda bolsa: INDICIO DOS tiene un peso neto de doscientos veinte gramos y es droga MARIHUANA, INDICIO TRES tiene un peso neto de doscientos ochenta gramos y es droga MARIHUANA, INDICIO CUATRO tiene un peso neto de once punto cuatro gramos y es droga MARIHUANA.”
Es preciso también mencionar el apartado “IX) DE LA EXISTENCIA DEL DELITO Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA: …con la prueba positivamente valorada…. haciendo uso de la facultad que la ley procesal penal le confiere al tribunal, en el artículo 388, concluye que la conducta del acusado Carlos Roberto Orozco Portillo, … no se encuadra en dicho ilícito penal, sino que se adecua en el tipo penal de Promoción o estimulo a la drogadicción, contenido en el artículo 49 del mismo cuerpo legal, razón por la cual modificamos la calificación jurídica al delito de Promoción o Estimulo a la Drogadicción, esto porque con las declaraciones de los agentes de la Policía Nacionales Civil, el oficio del Departamento de Investigaciones, Subdirección General de Análisis de Información, Antinarcótica, -SGAIA- y Certificación de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, que certifica la denuncia número seiscientos diecisiete - dos mil diecisiete del Centro de Información Conjunta Antidrogas de Guatemala “CICANG”; se acredita la investigación preliminar que dio origen a la diligencia de allanamiento con la cual se logro la aprehensión y decomiso de la droga marihuana y Mitilendioxianfetamina; la hierba es marihuana con un peso de quinientos once punto cuatro gramos lo que hace más de una libra de dicha droga y las pastillas tienen un peso de dos gramos, cantidades que de acuerdo a la lógica y sentido común, el tribunal concluye, que no es posible sea para el propio consumo del incoado Orozco Portillo, sino que para la venta al menudeo; y por ende tampoco al almacenamiento al cual se refiere la hipótesis acusatoria; …Todos estos medios de prueba, hacen concluir al tribunal, que sin lugar a dudas el acusado, se dedicaba a promover y estimular el consumo de droga.”
De lo anterior quienes juzgamos en esta instancia advertimos del análisis correspondiente al fallo recurrido, contradicción ya que los mismos juzgadores razonaron que el sindicado disponía de esa droga para su posterior venta almenudeo, aun así modificaron la conducta del incoado encuadrándola en el delito de “Promoción o Estímulo a la Drogadicción”, lo cual es erróneo, debido a que el inmueble donde fue detenido el sindicado por ser un restaurante de conformidad con las declaraciones testimoniales de los agentes investigadores Edwin Giovanni Lopez Gómez, Arin Hosmany Soto Morales declararon que se infiltraron en el referido local y observaron cuando el incoado y otra persona intercambiaron dinero por un pequeño objeto posiblemente droga, a ambas declaraciones, les fue otorgado valor probatorio.
En ese contexto este tribunal de alzada determina que existe interes lucrativo, para lo cual adquirió y almacenó la droga en su residencia el incoado; por lo que estimamos pertinente citar jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia según Expediente No. 1362-2012 Sentencia de Casación del 23/08/2012 “...En el presente caso quedó acreditado que,…El artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad establece que comete el delito de promoción o estímulo a la drogadicción quien “estimule, promueva o induzca por cualquier medio el consumo no autorizado de drogas”. Del contenido de la norma se desprende que, la calificación jurídica realizada por el ad quem, es errónea, toda vez que, dicha acriminación requiere o precisa para su configuración, de otra clase de conductas por parte del sujeto activo, que no fueron acreditadas en juicio, tales como el ofrecimiento o acercamiento a alguna persona o personas con el fin de incentivar el
uso de la droga; es decir que, es necesario para su consumación, que el incoado, haya incitado, fomentado o influido en otra persona para que ésta consumiera la marihuana incautada, actividad que debe carecer de un interés lucrativo, pues, de existir éste, se estaría frente a otro hecho antijurídico punible”.
En virtud de lo anterior, este tribunal de alzada evidencia errónea calificación de los hechos, tomando como base la plataforma fáctica de los hechos probados, de tal manera que del análisis sustentado se concluye que la acción del sindicado encuadra en la figura delictiva de “Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito” dado que adquirió y almaceno para la venta en su residencia, droga estableciéndose que existe el interés lucrativo en la conducta del incoado, circunstancias fácticas que implican la existencia de los verbos rectores del delito de Comercio Trafico y Almacenamiento Ilícito al tenor de lo preceptuado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, determinando con ello que el Tribunal A quo aplicó erróneamente la norma, tal como lo aduce apelante, por lo tanto en cuanto al agravio argumentado por el recurrente esta Sala determina que le asiste la razón, toda vez que las acciones acreditadas de “adquirir almacenar y vender” no pueden subsumirse dentro del tipo penal del artículo 49 de la citada ley. Consecuentemente por lo analizado, los argumentos del apelante tienen sustento jurídico y en razón de ello, permiten acoger el presente recurso por motivo de fondo, debiéndose modificar la parte resolutiva de la sentencia impugnada, anulando la condena del procesado por el delito de Promoción o Estímulo a la Drogadicción, debiendo esta Sala resolver según las consideraciones y análisis expuestos.
En ese sentido es procedente acoger el presente recurso, debiéndose modificar el contenido de la parte resolutiva del documento sentencial e imponer la pena de DOCE AÑOS DE PRISION inconmutable y multa de CINCUENTA MIL QUETZALES y por la manera en que se resuelve no se le otorga el beneficio de la suspensión condicional de la pena.
DISPOSICIONES APLICABLES: Artículos citados y lo que para el efecto establecen los artículos: 12, 46, 47, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José); 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 BIS, 19, 43, 49, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 225, 226, 259, 320, 332, 332 bis, 344, 346, 347, 350, 392, 415, 416, 418, 419, 420, 421,422, 425, 429, 430, 432, 433 y 434 del Código Procesal Penal; 3, 15, 16, 45, 88, 141, 142, 143 y 147 de la Ley del Organismo Judicial.
POR TANTO: Esta Sala, con fundamento en lo considerado y leyes citadas al resolver, por unanimidad, DECLARA: I) ACOGE el Recurso de Apelación Especial, por MOTIVO DE FONDO interpuesto por el Ministerio Público, a través del Agente Fiscal Erick Fernando Galván Ramazzini, en contra de la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Tribunal Décimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Municipio y Departamento de Guatemala; En consecuencia, se modifican los numerales II y III) de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, el cual queda de la siguiente manera: “II) Que el acusado CARLOS ROBERTO OROZCO PORTILLO, es autor responsable del delito de COMERCIO TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO, y que lesiona el bien jurídico tutelado de la salud, regulado en los artículos 38 de la Ley contra la Narcoactividad; por tal hecho antijurídico se le condena a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES, la cual deberá cumplir en el centro de cumplimiento de condenas que designe el juez de ejecución competente, con abono de la prisión sufrida, al causar firmeza el presente fallo y MULTA de cincuenta mil quetzales.” III. Los numerales restantes de la parte resolutiva, de la sentencia apelada quedan incólumes IV) Notifíquese y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes al Tribunal de origen.
Néctor Guilebaldo De León Ramírez, Magistrado Presidente; Jorge Antonio Valladares Arévalo, Magistrado Vocal I; Abogada Elisa Victoria Pellecer Quijada, Magistrada Vocal II. Lilian Lissette Hidalgo López, Secretaria.