15/02/2018 - PENAL
SALA REGIONAL MIXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DE JALAPA: JALAPA, QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO.
En nombre del pueblo de la República de Guatemala se dicta sentencia en relación al recurso de Apelación Especial que por MOTIVO DE FONDO interpuso el procesado EDIN ARIEL CRUZ RUANO con el auxilio de la defensora pública abogada Rosa María Taracena Pimentel, en contra de la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil diecisiete, dictada por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Jutiapa, dentro del proceso que por el delito de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO se instruyó en contra del dicho procesado.
DE LAS PARTES QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO:
El procesado EDIN ARIEL CRUZ RUANO, quien es de datos de identificación personal que constan en autos. ACUSÓ: El Ministerio Público a través del Agente Fiscal Abogado Gerson Fabrizio Melgar Ajiatas. Los defensores abogados Carlos Alberto Cámbara Santos y Rosa María Taracena Pimentel, del Instituto de la Defensa Pública Penal. No se constituyó Querellante Adhesivo, Actor Civil ni Tercero Civilmente Demandado.
ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACION FORMULADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:
“Porque Usted EDIN ARIEL CRUZ RUANO, el Ministerio Público le atribuye que el diez de abril de dos mil trece, siendo las diecisiete horas con quince minutos, cuando se realizaba en su residencia, ubicada en Callejón Méndez, colonia Villa Hermosa de la ciudad de Jutiapa, municipio de Jutiapa, departamento de Jutiapa, un allanamiento, inspección y registro domiciliario número mil ciento cincuenta y cinco guión dos mil trece, oficial tercero, autorizado por el licenciado César Augusto Jiménez Marroquín, Juez de Paz del municipio de Jutiapa, departamento de Jutiapa, de fecha cinco de abril de dos mil trece, el cual dio inicio a las quince horas con cuarenta y cinco minutos, fue aprehendido usted Edin Ariel Cruz Ruano en el interior del referido domicilio por el inspector de la Policía Nacional Civil Agustín Xitumul Espinoza y el agente Byron Roberto Camposeco Martínez, en virtud que en el primer ambiente entrada principal de la residencia objeto de allanamiento, el agente Byron Roberto Camposeco Martínez, encontró sobre un sillón color beige con rayas multicolor, cubierto con un poncho de color verde, amarillo y café, dos bolsas de nylon color negro y una bolsa de nylon transparente , las tres bolsas de nylon conteniendo material vegetal con un peso neto de CIENTO CINCO GRAMOS, el que al realizarle la prueba botánica y pruebas químicas da como resultado POSITIVO PARA MARIHUANA, así como un paquete de bolsitas de nylon transparente y una tijera marca “mundial” con mango color negro”.
PARTE RESOLUTIVA DEL FALLO IMPUGNADO:
El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Jutiapa al resolver por unanimidad DECLARO: “I) Que el acusado EDIN ARIEL CRUZ RUANO, es autor responsable del delito de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO regulado en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad; delito cometido en agravio de la Sociedad; en consecuencia se impone al acusado referido la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN inconmutables con abono de la prisión ya sufrida al momento de su detención y se impone una multa de CINCUENTA MIL QUETZALES, suma que deberá ingresar oportunamente a la tesorería del Organismo Judicial y que de no ser pagada por el condenado dentro de un plazo no mayor de tres días, a contar de la fecha en que la sentencia quede ejecutoriada se convertirá en prisión a razón de CIEN QUETZALES DIARIOS; II) Se suspende al condenado en el goce de sus derechos políticos durante el tiempo que dure la condena; III) Se exime al referido acusado del pago de las costas procesales causadas en la tramitación de la presente causa penal por lo ya considerado; IV) En concepto de responsabilidades civiles, se condena a el acusado al pago de DOS MIL QUETZALES, suma que deberá depositar a favor del organismo Judicial, en la Tesorería del organismo Judicial, al estar firme el presente fallo; V) Encontrándose el sentenciado mencionado, guardando prisión en la cárcel pública para hombres de esta ciudad de Jutiapa, se le deja en la misma situación jurídica, pero debido al hacinamiento en la Cárcel Local, se ordena el traslado del sentenciado al CENTRO DE REISTAURACION CONSTITUCIONAL “PAVONCITO” ubicado en el municipio de Fraijanes del departamento de Guatemala; VI) Certifíquense las actuaciones conducentes y remítase al Ministerio Público para lo que haya lugar, por el delito que resulte, contra el responsable de la no presentación de la prueba material dentro del presente proceso penal, por lo ya considerado; VII) Se hace saber a los sujetos procesales que disponen del plazo de diez días contados a partir de la notificación del presente fallo para que puedan interponer el recurso de apelación especial en contra del mismo, si lo estiman conveniente. VIII) Al estar firme la presente sentencia háganse las comunicaciones e inscripciones correspondientes y remítase el expediente al Juzgado Primero Pluripersonal de Ejecución Penal, para el debido cumplimiento de lo resuelto. IX) Notifíquese”.
RECEPCION DEL PROCESO EN ESTA INSTANCIA:
Con fecha cinco de julio de dos mil diecisiete fue recibido en esta Sala el proceso penal supra identificado por recurso de apelación especial descrito al principio de la presente sentencia, y al haberse cumplido con los requisitos de tiempo, argumentación, fundamentación y protesta, se admitió para su trámite el mismo, poniendo las actuaciones en la secretaría del tribunal para su examen por los interesados.
DE LA AUDIENCIA DE CELEBRACIÓN DEL DEBATE DE APELACIÓN ESPECIAL:
Se señaló la audiencia respectiva para el uno de febrero del año en curso a las doce horas, a la cual no asistió ninguna de las partes, pero se establece que cada una reemplazó su participación por medio del memorial respectivo presentado dentro del plazo y con las formalidades que establece la ley, mismos que corren agregados a los autos.
CONSIDERANDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 421 del Código Procesal Penal, el tribunal de apelación especial conocerá solamente de los puntos de la sentencia impugnada. En caso de proceder el recurso por motivos de fondo, anulará la sentencia recurrida y pronunciará la que corresponda.
CONSIDERANDO: EDIN ARIEL CRUZ RUANO planteó el presente recurso de apelación especial por motivos de fondo, dividiéndolo en dos motivos. El PRIMER MOTIVO por errónea aplicación de la ley, señalando como norma erróneamente aplicada el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad. Argumenta al respecto que el tribunal lo condena por el delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito y le impone la pena de prisión de doce años y una multa de cincuenta mil quetzales. Luego de transcribir la norma mencionada indica que la persona acusada del referido delito debe realizar alguna o algunas de las acciones señaladas por esa norma para incurrir en el mismo. Que el Ministerio Público indica que él fue aprehendido en su residencia cuando se realizaba un allanamiento con autorización judicial, sin embargo no señala que él haya realizado alguna de las acciones específicas que regula la norma sustantiva precitada, simplemente señala en su acusación que ese material vegetal al ser examinado resultó positivo para marihuana, que se encontraba en la sala de su residencia y ni siquiera se le señala de haber estado presente en la esa sala en el momento del hallazgo ni que estuviera en posesión de esa droga, mucho menos que la comercializara, traficara, etc. Que cabe mencionar que los testigos agentes de policía en su declaración manifestaron que él no se encontraba en la sala sino salió de algún lugar de la residencia. Agrega que el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito no hace mérito de la cantidad de droga para estimar si se califica o no dicho ilícito, pero si es necesario que se den los verbos rectores del mismo para considerar que este puede ser calificado y en el presente caso no se señala la realización de ninguno de los verbos rectores por su parte. Que debe tomarse en cuenta que se ha señalado haber encontrado en la sala de su residencia una cantidad de droga con los siguientes aspectos: una cantidad pequeña (105 gramos), se trata de marihuana, una de las drogas menos dañinas, de menos precio, en algunos países es permitido su consumo y en nuestro país se ha impulsado su despenalización, se le atribuyen propiedades curativas, etc. Que debe analizarse la incongruencia y desproporción que hay entre la pena que se le puede imponer a una persona que se le incautan varios kilos de cocaína y la pena que se le pueda imponer a él a quien se le señala haber encontrado en la sala de su residencia la pequeña cantidad de ciento cinco gramos de marihuana (105 gramos de marihuana que en onzas sería 3.65). Que estima que el hecho imputado y dado por acreditado por el tribunal, no se califica al tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito y en consecuencia se ha aplicado erróneamente el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad.
SEGUNDO SUB MOTIVO: Inobservancia de la ley denuncia como inobservado el artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad que regula el tipo penal de promoción o estímulo a la drogadicción. Luego de transcribir lo que indica dicha norma, manifiesta que en el presente caso se le ha señalado que en la sala de su residencia se encontró tres bolsas de nylon que en su interior contenían ciento cinco gramos de marihuana. Que se debe de tomar en cuenta que se trata de la droga menos dañina, de menos costo, con propiedades curativas, despenalizada en algunos países y con tendencia a despenalización en el nuestro, por lo cual, aunque no hay un señalamiento concreto de la realización por su parte de las acciones específicas del citado delito, debió el tribunal aplicar el artículo 49, ya que al decir la acusación que en la sala de su residencia fueron encontradas tres bolsas de nylon conteniendo marihuana, se puede considerar que se estaba promoviendo o el consumo no autorizado de drogas, declarándolo responsable del delito de Promoción o Estímulo a la Drogadicción, lo cual además hubiese permitido darle cumplimiento al principio de proporcionalidad de la pena, al serle impuesta una pena entre dos y cinco años de prisión y una multa entre cinco mil quetzales a cien mil, considerando la pequeña cantidad y características muy particulares antes mencionadas de esta droga marihuana. Que al no aplicarse dicha norma se incurre en el vicio de fondo alegado.
CONSIDERANDO: Quienes juzgamos en esta instancia, al examinar el vicio de fondo denunciado en el que se considera erróneamente aplicado el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, podemos apreciar que el apelante indica que el tribunal en la sentencia impugnada le condena por el delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, imponiéndole una pena de prisión de doce años y una multa de cincuenta mil quetzales, que el artículo 38 mencionado es aplicado erróneamente por el tribunal pues dicha norma indica que comete este delito: “El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas…” es decir que la persona acusada de este delito debe realizar alguna o algunas de las acciones señaladas anteriormente por la norma para incurrir en el mismo y que el tipo penal de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, no se hace mérito de la cantidad de droga para estimar si se califica o no dicho ilícito, pero si es necesario que se den los verbos rectores del mismo para considerar que este puede ser calificado y en el presente caso no se señala la realización de ninguno de los verbos rectores por parte de su patrocinado. En el presente caso quedó acreditado que el procesado fue aprehendido en el interior de su residencia cuando realizaba un allanamiento judicial con autorización judicial en la misma, en virtud que en el primer ambiente, entrada principal de dicha residencia los agentes de policía encontraron sobre un sillón dos bolsas de nylon color negro y una bolsa de nylon color transparente, las tres bolsas contenían material vegetal, con un peso neto de ciento cinco gramos de hierba marihuana. El artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad preceptúa que comete el delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito el que: “sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores…”, del contenido de la norma se desprende que la calificación jurídica realizada por el tribunal A quo, es errónea, toda vez que se requiere para su configuración de otra clase de conducta por parte del sujeto activo, partimos al establecer que el criterio en los delitos de Narcoactividad, en los cuales se incauta droga a una persona, su calificación jurídica depende de dos aspectos esenciales, el primero de ellos es la cantidad de droga y las circunstancias en las que se encontraba la misma. En el presente caso se establece que la subsunción del hecho acreditado por parte del tribunal sentenciador en el delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, no fue correcta, por cuanto no se configuran los verbos rectores previstos en dicho tipo penal, que se refiere esencialmente a aquellas personas “que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier actividad…” entendiendo esta Sala que se trata de una cantidad mínima y además no concurre el caso que se hayan incautado balanzas o equipo para procesar la droga, tampoco encontraron dinero en efectivo producto del comercio. De ahí que la calificación jurídica asignada al hecho delictivo tal como lo indica el apelante no esté ajustada a derecho, inobservando el artículo 49 de la Ley contra la Narcoactividad, que regula el tipo penal de PROMOCION O ESTIMULO A LA DROGADICCION, razón por la cual se debe acoger el primer motivo de fondo planteado y en consecuencia hacer el pronunciamiento que en derecho corresponde.
LEYES APLICABLES: Artículos 4, 12, 16, 19, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 16, 20, 21, 49, 108, 116, 129, 160, 162, 385, 398, 399, 415, 416, 418, 419, 420, 421, 426, 427, 429, 430, 431 del Código Procesal Penal; 1, 4, 7, 9, 10, 13, 19, 20, 35, 36, 41, 44, 50,51, 59, 62, 65 del Código Penal; 49 de la Ley Contra la Narcoactividad; 8 literal h) y 25 numeral 1) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 88,141,142,143,147,148 de la Ley del Organismo Judicial.
POR TANTO: Esta Sala con base en lo considerado y leyes citadas por UNANIMIDAD DECLARA: I) ACOGE el primer motivo de fondo interpuesto por el procesado EDIN ARIEL CRUZ RUANO por lo antes considerado. II) En consecuencia MODIFICA de la sentencia penal venida en grado en su parte resolutiva, el numeral romano I) quedando de la manera siguiente: I) Que el procesado EDIN ARIEL CRUZ RUANO es autor responsable del delito de PROMOCION O ESTIMULO A LA DROGADICCION regulado en el artículo 49 de la Ley Contra la Narcoactividad cometido en contra de la sociedad y no por el delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito como el Ministerio Público le acusó, por tal delito cometido se le impone al acusado referido la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION CONMUTABLES a razón de CINCUENTA QUETZALES DIARIOS y una multa de CUARENTA MIL QUETZALES, suma que de no hacerse efectiva dentro de un plazo de tres días, a contar de la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada, se convertirá en prisión de CIEN QUETZALES diarios, multa que debe ingresar a la Tesorería del Organismo Judicial, al estar firme el presente fallo. III) Los demás numerales de la sentencia impugnada quedan invariables. IV) Con la lectura del presente fallo en la audiencia fijada para el efecto las partes quedan legalmente notificadas del mismo, debiéndose entregar copia a quienes lo soliciten y si no concurrieren a la audiencia de lectura respectiva, se le deberá notificar la misma en el lugar señalado para el efecto. V) Con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes al tribunal de origen.
Urías Eliazar Bautista Orozco, Magistrado President, Romeo Monterrosa Orellana, Magistrado Vocal Primero; Neslie Guisela Cárdenas Bautista, Magistrada Vocal Segunda. Luz Marleny Castañaza López de Hernández. Secretaria.