EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA se dicta SENTENCIA, con motivo de los Recursos de Apelación Especial Planteados por: el Ministerio Publico, por MOTIVO DE FONDO, el sindicado VICTORINO VAIL CHAVEZ por Motivos de FONDO, en contra del fallo proferido por el Juez Unipersonal del Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, de fecha cuatro de Junio de dos mil catorce, dentro del proceso penal que por el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA se instruye contra el procesado citado, cuyos datos de identificación personal, según constan en autos son los siguientes: de veintiséis años de edad, soltero, convive con Migdalia López Lucas, con quien procreó dos hijos menores de edad de nombres (…), es hijo de Isaías Vail López y Paula Chávez Jiménez, agricultor, guatemalteco, nació en el municipio de Cajolá, departamento de Quetzaltenango el ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, le corresponde el documento personal de identificación con código único de identificación dos mil ciento cuarenta y nueve, diez mil doscientos dos, cero nueve cero siete, emitido por el Registro Nacional de las Personas, antes de ser detenido residía en Caserío La Cruz Cantón Chicalbijoj del municipio de Cajolá, departamento de Quetzaltenango, no ha sido condenado con anterioridad por delito alguno, su defensa estuvo a cargo del Abogado Augusto Reyes Vicente Vicente, del Instituto de la Defensa Pública Penal. Acusó el Ministerio Público actuando en esta instancia la Agente Fiscal Abogada Ester Elizabeth Méndez Pérez.
DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS AL SINDICADO
“El día 18 de junio del año 2013, siendo las 18:00 horas aproximadamente, en un terreno con siembra de repollos donde vive la señora (…), que se encuentra ubicado en el Caserío la Cruz Xetalbijoj del municipio de Cajolá, departamento de Quetzaltenango, aprovechándose de la discapacidad que tiene la señorita (…) quien no puede hablar y escucha muy poco, usted VICTORINO VAIL CHAVEZ la agarró por la espalda, le tapó la boca, y la tiro al suelo, cuando estaba ella tirada en el suelo, usted le quito el suéter, y se lo puso en el cuello, queriéndola ahorcar, le quito el corte y le levantó el Güipil, la señorita se resistió y forcejeo con usted, posteriormente, usted se bajo su pantalón y su calzoncillo, y le abrió las piernas con fuerza, y utilizando violencia introdujo su pene en la vagina de dicha señorita, ella perdió el conocimiento, al recuperarlo ella estaba desnuda completamente, por lo que se vistió, y con sus sonidos naturales hizo el intento de gritar y pedir ayuda”.
RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
PARTE RESOLUTIVA DEL FALLO:
El juzgador, DECLARA: I) Que el acusado VICTORINO VAIL CHAVEZ es autor, penalmente responsable, del delito de VIOLACIÓN, cometido en el grado de tentativa, en contra de la libertad sexual de (…); II) Por la comisión de tal delito, se impone al acusado VICTORINO VAIL CHAVEZ la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, que deberá cumplir en el centro de cumplimiento de penas que designe el juez del Juzgado Segundo Pluripersonal de Ejecución Penal, con sede en esta ciudad de Quetzaltenango, con abono de la prisión padecida desde el momento de su aprehensión;
C O N S I D E R A N D O
RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO A TRAVÉS DE ESTER ELIZABETH MÉNDEZ PÉREZ.
I
PRIMER SUBMOTIVO DE FONDO:
Inobservancia del artículo 174 numeral 2) del Código Penal relacionado con los artículos 10, 13 y 173 de Código Penal.
ARGUMENTACIÓN:
“(…) el Tribunal de Primer Grado dejó de aplicar la norma sustantiva aludida, al no atribuirle al procesado… el delito de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA, delito del cual resultó debidamente probada su participación durante el debate con los diferentes medios de prueba a los que les fue otorgado pleno valor probatorio y fueron legalmente obtenidos e incorporados al proceso, y no obstante que el juzgador tuvo por acreditadas las acciones típicas, antijurídicas y culpables, ejecutadas por el acusado y el resultado producido, quedando plenamente integrada y demostrada la relación de causalidad en el presente caso, pero deja de tomar en cuenta la calificación del delito la circunstancia agravante contenida en el artículo 174, Agravación de la pena… En el presente caso, la víctima es especialmente vulnerable porque está en situación de discapacidad física como lo es la limitación que tiene de no poder hablar,… o sea que sus funciones motoras están disminuidas tal como lo percibió el Juzgador y tal como lo depuso la perito Doctora Maura Olegaria Sanalic Cortez, al referirse a la víctima… El Juzgador en el apartado de la Calificación legal… “Por otro lado no se da la agravación de la pena porque la víctima no es adulta mayor, no padece de enfermedad y no padece de discapacidad física o mental. Con respecto a la discapacidad la Organización Mundial de la Salud OMS, de las naciones unidas refiere que existen tres tipos de discapacidad física, mental y sensorial. Pero el artículo 174 relacionado del Código Penal, solo refiere la discapacidad física y mental. De aplicar la discapacidad sensorial como parte de la discapacidad física o mental, estaría el juzgador aplicando analógicamente dicha discapacidad, lo cual prohíbe el artículo siete del Código Penal…” El Ministerio Público en el hecho acusatorio hace alusión a que la víctima no habla y así lo tiene por acreditado el juzgador, y esta falta de habilidad de hablar es una la discapacidad física en ningún caso se puede considerar esta limitación de la expresión que tiene la víctima como discapacidad sensorial, porque no se está hablando del sentido del gusto…”
AGRAVIO:
(…), es que el Juez Unipersonal de Sentencia al Inobservar el artículo 174 numeral 2) del código penal relacionado con los artículos 10, 13 y 173 del código penal deja de sancionar al procesado VICTORINO VAIL CHÁVEZ, por el delito de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA COMETIDO EN EL GRADO DE CONSUMACIÓN… Pretendiendo que al establecerse la inobservancia indicada se proceda a anular la sentencia en los puntos expresamente impugnados y resolviendo el caso en definitiva, condenen al acusado VICTORINO VAIL CHAVEZ como autor del delito de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA COMETIDO EN EL GRADO DE CONSUMACIÓN, imponiéndole la pena de trece años con cinco meses de prisión…
Este Tribunal Ad Quem estima necesario hacer mención al significado de Inobservar: “Desconocimiento, desobediencia o falta de aplicación de la norma jurídica. No se trata de un error en el modo de aplicarla, sino de una omisión de cumplirla” . De esa cuenta, al entrar a analizar el presente submotivo en el cual el apelante indica que el Juez A Quo no aplicó el artículo 174 numeral 2) del Código Penal, no obstante tener por acreditado que la víctima es discapacitada, este Tribunal de Alzada no coincide con el apelante, puesto que, el Juez de Sentencia de forma clara indica en la sentencia impugnada que “… la Organización Mundial de la Salud tiene tres tipos de discapacidad: física, mental y sensorial, clasificación interesante puesto que el Código Penal en el artículo 174 numeral 2) menciona únicamente la discapacidad física y mental. Y la misma Organización Mundial de la Salud indica que la discapacidad del habla es de TIPO SENSORIAL”, tal fundamentación utilizada por el Juez de Sentencia, el Tribunal de Alzada estima que la misma es del todo atinada, pues utiliza doctrina específica en cuanto a discapacidad. Aunado a lo anterior, que el propio Juez Sentenciador manifiesta que “no puede crear figuras delictivas porque se lo prohíbe el artículo 7 del Código Penal, puesto que el artículo 174 numeral 2) del Código Penal no regula la discapacidad sensorial”, conclusión que es apegada a derecho, por lo anterior, esta Sala no advierte el desconocimiento del Juez de Sentencia al momento de la calificación jurídica del delito, al contrario encuentra una fundamentación doctrinaria y jurídica totalmente adecuada a derecho de donde deviene improcedente este submotivo de fondo invocado.
II
SEGUNDO SUBMOTIVO DE FONDO:
Errónea aplicación del artículo 14 del Código Penal relacionado los artículos 173 y 174 del mismo cuerpo legal.
ARGUMENTACIÓN:
“La sentencia dictada por el Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia no se encuentra ajustada a la ley, toda vez que debió haber condenado al acusado por el delito de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA EN GRADO DE CONSUMACIÓN en virtud que si se dan los elementos del tipo penal,… en el caso sub judice el Tribunal de Sentencia cometió el vicio sustantivo que a través de este medio se puntualiza, ya que emitió una sentencia condenatoria por el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA… argumentando el Juzgador, en el apartado de la CALIFICACIÓN LEGAL DEL DELITO:”…debido a que no existió ningún órgano ni medio de prueba que demostrara el acceso carnal vía vaginal, anal o bucal del acusado con la víctima o que le introdujera algún objeto por la vías señaladas…” De la prueba valorada positivamente se infiere la voluntad que tuvo el acusado… de tener acceso carnal vía vaginal con a(sic) la agraviada aprovechándose de que la víctima es especialmente vulnerable por estar en situación de discapacidad física, toda vez que no tiene la habilidad de hablar, no puede expresarse ni comunicarse tal como lo percibió el juzgador… En el hecho acusatorio se le atribuye al acusado que introdujo su pene en la vagina de…, esta conducta rectora que se regula en el artículo 173 del código penal quedó debidamente establecida con las lesiones que presentaba la víctima en el área genital, también el Juez al darle valor probatorio a la declaración pericial de la Dra. Maura Olegaria Salanic Cortez Salanic(sic), da por acreditadas tales lesiones establecidas por la perita,… a pesar de que en el texto del fallo que se recurre no se transcriben tales deposiciones per(sic) si se escuchan como se indica anteriormente en el audio de grabación de la audiencia de debate del día dieciséis de mayo de dos mil catorce…”
AGRAVIO:
La errónea aplicación…, trae como consecuencia que el Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal no establezca que en las acciones normalmente idóneas, realizadas por el acusado para producir el resultado de violación con agravación de la pena, sí se dan los elementos de este tipo penal…, toda vez que con las laceraciones en área genital se establece que hubo acceso carnal vía vaginal y que concurre la circunstancia agravante de la discapacidad física…, por lo que incurre en errónea aplicación del artículo denunciado como vulnerado…, por lo que se deja de tomar en cuenta la tutela judicial efectiva para la víctima… Pretendiendo que oportunamente acojan el recurso… imponiéndole la pena de trece años con cinco meses de prisión, y tomando en cuenta la extensión del daño causado y las circunstancias agravantes que concurren se eleve la pena a dieciséis años con cinco meses de prisión inconmutables…
Cuando se habla de aplicación errónea, nos dice Manuel Sánchez-Palacios: “Hay aplicación indebida cuando se actúa una norma impertinente a la relación fáctica establecida en el proceso. El Juez ha errado en la elección de la norma, ha errado en el proceso de establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto, jurídicamente calificado y la hipótesis de la norma” . En el presente submotivo, esta Sala de Apelaciones advierte que el apelante indica que el Juez A Quo Erró en aplicar el artículo 14 del Código Penal, que se refiere a la Tentativa, en relación al tipo penal de Violación y Violación con Agravación de la Pena. Sin embargo, al realizarse el análisis correspondiente, claramente se establece cómo es que el apelante pretende que el Tribunal de Alzada valore prueba al señalar la forma en que debió calificarse, olvidando el apelante que al Tribunal de Segundo Grado le está prohibido valorar prueba en base al Principio de Intangibilidad de la Prueba (artículo 430 del Código Procesal Penal), no obstante ello, esta Sala al escuchar el audio de la audiencia de debate, específicamente en relación a la declaración de la perito Doctora Maura Olegaria Sanalic Cortez y las propias conclusiones del Ministerio Público, logra establecer, como lo manifiesta el Juzgador en la sentencia venida en grado, que la perito no manifestó de forma clara que el acusado haya tenido acceso carnal vía vaginal, anal o bucal, esta forma de declarar de la perito lo plasma el juzgador, y es por ese motivo que indica que el delito de Violación no es consumado sino queda en el Grado de Tentativa, conclusión que no es errónea ni errada al momento de aplicar la norma jurídica al caso en concreto. Por lo tanto, el presente submotivo que pretende que el Tribunal de Alzada tuviese como Consumado el delito de Violación, deviene improcedente, puesto que el análisis que hace el Juez de Sentencia al momento de valorar la prueba es totalmente correcto.
III
SEGUNDO (SIC) SUBMOTIVO DE FONDO:
Interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal relacionado con los artículos 27 y 174 del mismo cuerpo legal.
ARGUMENTACIÓN:
“Porque el Tribunal de Sentencia al dictar el fallo deja de interpretar como corresponde el artículo 65 del Código Penal, que se refiere a la fijación de la pena, imponiéndole al acusado… la pena de cinco años y cuatro meses de prisión, … los cuales no son proporcionales a la gravedad del daño causado, sin tomar en cuenta las circunstancias agravantes del delito cometido,… en el apartado de la sentencia impugnada, que corresponde a la determinación de la pena a imponer al acusado,… fija la pena mínima y deja de aumentar la sanción,… ya que no toma en cuenta la importancia de la gravedad del daño ocasionado por el delito y el número de agravantes que concurren como lo fueron la alevosía, premeditación y ensañamiento, establecidas en el artículo 27 numerales 2,3, y 7 de la ley sustantiva penal…, en consecuencia era imperativo aumentar la pena entre el parámetro mínimo de trece años con cinco meses de prisión y el máximo de veinte años de prisión por el aumento en dos terceras partes por la agravación de la pena del delito de violación como lo establece el artículo 174 del Código Penal…”
AGRAVIO:
El Juez Unipersonal del Tribunal sentenciante al fijar la penal incurrió en error, por INTERPRETACIÓN INDEBIDA, del artículo 65 del Código Penal relacionado con los artículos 27 y 174 de la misma ley… en el presente caso, no fueron observados en la sentencia impugnada… Pretendiendo que los señores magistrados de la sala Jurisdiccional de la Corte de Apelaciones, determinen que el Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia incurrió en indebida interpretación de los artículos del Código Penal mencionados y en debida interpretación de esta norma penal tomen en cuenta la importancia de la intensidad y extensión del daño causado, así como el número de circunstancias agravantes alevosía, premeditación y ensañamiento…
Para poder analizar el presente submotivo, esta Sala escuchó el audio de la audiencia de debate en el momento de las conclusiones, puesto que no es en esta Segunda Instancia donde el Ministerio Público pueda venir a pretender cubrir las deficiencias de la Primera Instancia, es decir, que para manifestar que se interpretó indebidamente alguna norma sustantiva, que en el presente caso se indica fueron los artículos 65 y 27 numerales 2, 3, y 7 del Código Penal, debe establecerse que fue solicitado con antelación. De esa cuenta, se establece que el daño ocasionado a la víctima, y la circunstancia agravante de premeditación fueron las únicas que el ente investigador solicitó al Juez de Sentencia tuviera como acreditadas para la imposición de la pena, lo que claramente deja fuera de discusión las agravantes de alevosía y ensañamiento. Ahora bien, en cuanto al daño psicológico ocasionado a la víctima, claramente lo indica el Juez de Sentencia en el apartado “Cinco. Pena a imponer… La extensión e intensidad del daño ocasionado, no solo es el físico, sino que se le causó un daño de carácter psicológico que repercute en la vida de la víctima, como consecuencia de las secuelas psicológicas y emocionales que de no ser tratadas adecuadamente estigmatizarán a la agraviada…” , en cuanto a la premeditación, tal y como lo indica el apelante los actos realizados por el acusado no fueron por causalidad, lo que se desprende de los hechos acreditados y en donde se indica cómo realizó la acción el acusado. Por lo anterior, al quedar evidenciadas estas dos circunstancias a tomar en cuenta para la imposición de la pena, y al haber contemplado de forma clara en la sentencia el Juez A Quo el daño ocasionado a la víctima, pero al momento de la imposición de la pena lo hace de forma mínima, esta Sala acoge el presente submotivo por lo analizado con antelación, y por DECISIÓN PROPIA modifica parcialmente la sentencia venida en grado, específicamente en el numeral romano II) de la parte resolutiva, e impone como pena SEIS AÑOS de prisión inconmutables y así debe resolverse.
IV
RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL INTERPUESTO POR EL ACUSADO VICTORINO VAIL CHAVEZ A TRAVÉS DE SU ABOGADO DEFENSOR AGUSTO REYES VICENTE VICENTE, DEL INSTITUTO DE LA DEFENSA PÚBLICA PENAL.
PRIMER SUBMOTIVO DE FONDO:
Errónea aplicación de la ley, denunciando como precepto legal violada el artículo 173 y 14 del Código Penal.
ARGUMENTACIÓN:
“(…) Con todo lo anterior Honorables Magistrados se establece de manera objetiva que la intención del sujeto activo no era agredir sexualmente a la víctima y que no se consumó por causas independientes de la intención del agente, en este caso consideramos que estamos ante un hecho consumado de agresión física en contra de la humanidad de la víctima, tanto testigos como peritos son concordantes a declarar que la víctima fue objeto de agresiones físicas en todas partes de su cuerpo, la persona que lo atacó (por atrás que ni la propia víctima se dio cuenta), le golpeó en el rostro, en el cuello, el abdomen, en las piernas y entre las piernas y cuando fue descubierta estaba manchada la cara de tierra, tenía hinchado el cuello, su ropa tenía tierra, al igual que su cabello, rostro tórax, brazos, manos, piernas y pies, presentaba congestión conjuntival (ojos rojos) que puede ser por asfixia, que tenía eritema en la vagina que presentaba dolor al tacto, de allí se desprende de manera objetiva y clara que la intención del sujeto activo es la de agredir físicamente a la víctima… no se demuestra que efectivamente la intención era violarla, considerar lo contrario resulta muy subjetivo y no tiene base fáctica y probatoria, ya que no podemos entrar en la mente del sujeto activo para establecer que su intención era violar a la víctima… E incluso a consecuencia de esos golpes ella se desmayó, quedó inconsciente, y que cuando reaccionó ya no estaba la persona que lo agredió sino únicamente su señora madre y que no se recuerda de nada…”
AGRAVIO:
El tribunal de sentencia aplicó erróneamente el artículo 173 y 14 del Código Penal, ya que no tomo en consideración el elemento subjetivo del delito, como lo es la intención de agredir sexualmente a una persona, que en el presente caso no se da, toda vez que de los medios de prueba producidos en el debate se establece de manera objetiva que la intensión es la agresión física. Pretendiendo que se anule totalmente la sentencia recurrida y resolviendo el caso en definitiva se dicte la sentencia correspondiente, absolviéndome del delito de violación en grado de tentativa.
El apelante indica que el Juez A Quo erró al aplicar la ley sustantiva penal específicamente los artículos 173 y 14, porque de los hechos acreditados y de los medios de prueba se dan los elementos del delito de lesiones o talvez incluso es hasta una falta contra las personas. Esta Sala analiza la sentencia impugnada y en el apartado de la sentencia “Dos. De la Existencia del delito…Tipicidad… Como elementos subjetivos del tipo delictivo, se advierte al analizar los hechos, la intención del acusado era sostener relaciones sexuales violentas con la víctima, lo cual se deduce del hecho que ya le había quitado el corte y la víctima estaba tirada y desmayada por los golpes y tenía las piernas abiertas. Si el acusado solo quería agredirla, por qué le quitó el corte y por qué le abrió las piernas. En otras palabras ya la tenía lista para sostener relaciones sexuales con ella pero no pudo por la presencia de la madre de la agraviada…” De lo anterior, quienes conocemos en Segunda Instancia, llegamos a la conclusión que el Juez de Sentencia al analizar la existencia del delito, claramente concatenó la doctrina, la norma penal sustantiva y la prueba valorada positivamente para concluir que el tipo penal cuyos elementos subjetivos y objetivos estaban dentro de la acusación y que fueron hechos acreditados por el Juzgador de Sentencia se encuadran en la figura delictiva de Violación. Por lo tanto, al ser esta forma (silogismo) la aceptada para realizar la sentencia y al ser congruente, ésta Sala no acoge el submotivo planteado, porque el mismo es insostenible.
LEYES APLICABLES:
Artículos: 12, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 11 bis, 49, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 169, 389, 390, 398, 415, 416, 418, 419, 421, 423, 425, 427, 429 y 432 del Código Procesal Penal; 88 b), 141, 142, 142 BIS y 143 de la Ley del Organismo Judicial.
POR TANTO
Esta Sala, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, al resolver, POR UNANIMIDAD, DECLARA: I) PROCEDENTE el Recurso de Apelación Especial planteado por el Ministerio Público por Motivo de Fondo; II) Como consecuencia y por decisión propia esta Sala modifica el numeral II) de la sentencia impugnada, en el sentido que IMPONE la pena de prisión de SEIS AÑOS al sindicado VICTORINO VAIL CHAVEZ CON CARÁCTER INCONMUTABLE: II) IMPROCEDENTE el recurso planteado por el Sindicado VICTORINO VAIL CHAVEZ por Motivos de Fondo, III) Como consecuencia el resto de LA SENTENCIA RECURRIDA queda incólume; IV) Léase el presente fallo el día y hora señalados para el efecto; lectura que valdrá de legal notificación para las partes que se encuentren presentes, debiéndose realizar las demás en la forma legal correspondiente; V) Notifíquese, certifíquese y devuélvase.
Dasma Janina Guillen Flores, Magistrada Presidenta, Max Heriberto Mazariegos de León, Magistrado Vocal Primero; Vilma Rossana Reyes Gonzalez, Magistrada Vocal Segunda. Edna Margarita Monterroso Martini. Secretaria.