En nombre del pueblo de la República de Guatemala, se dicta sentencia en relación al Recurso de Apelación Especial por Motivos de Fondo interpuesto por el procesado Nery Orlando Herrera Armira, con el auxilio de su Abogado Defensor Público Hernán Filemón Villatoro Monzón, en contra de la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil doce, dictada por el Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Departamento de Santa Rosa, Abogado Noé Rivas Chamo, dentro del proceso que se instruyó en contra de NERY ORLANDO HERRERA ARMIRA, por los delitos de VIOLACIÓN, MALTRATO CONTRA PERSONAS MENORES DE EDAD Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.
DE LAS PARTES QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO:
Intervienen el procesado NERY ORLANDO HERRERA ARMIRA, quien es de los datos de identificación personal ya conocidos en autos. Acusa: El Ministerio Público a través de la Agente Fiscal, Abogada María de la Cruz Ortiz García, de la Fiscalía Distrital de Cuilapa. La defensa del acusado estuvo a cargo del Abogado Defensor Público Hernán Filemón Villatoro Monzón. No se constituyó Querellante Adhesivo, Actor Civil, ni Tercero Civilmente Demandado.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN FORMULADA POR EL MINISTERIO PUBLICO:
El Ministerio Público formuló al acusado el siguiente hecho: “Que el veintiuno de agosto del año dos mil once, siendo las quince horas, aproximadamente, cuando la menor (…), de cinco años de edad, se encontraba en el exterior de su residencia ubicada en Barrio El Zapotillo, Aldea El Cerinal, Barberena, Santa Rosa, usted la llamó, aprovechándose de ser conocido de la misma por ser su vecino de residencia, acercándose la menor a usted, momento que aprovechó y la introdujo a su residencia, la llevó a un dormitorio en donde la acostó sobre una cama y procedió a quitarle el pantalón y calzón, empezó a acariciarla y aplicarle saliva en su vagina para violarla, posteriormente introdujo su pene en la vagina, no bastándole introdujo su pene en la parte anal, pero ante la reacción de dolor de la menor, le colocó el calzón y le dio dos quetzales para que no contara a sus padres. Provocándole a la menor signos asociados a trauma genital consistentes en eritema doloroso del lado izquierdo del introito vaginal y en el ano rasgaduras de pliegues radiados de borde inflamado, situación que provocó no solo daño físico sino que también daño psicológico, en virtud que el actuar de la menor ha presentado inseguridad, desconfianza y temor a todo lo que le rodea.” (Sic).
PARTE RESOLUTIVA DEL FALLO IMPUGNADO:
El Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Departamento de Santa Rosa, al resolver declara: “I). Que ABSUELVE A NERY ORLANDO HERRERA ARMIRA, de la comisión del delito de VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, por el cual se le abrió a juicio penal, dejándolo libre de este cargo. II-) Que NERY ORLANDO HERRERA ARMIRA es responsable como autor de la comisión de los delitos de AGRESIÓN SEXUAL Y MALTRATO CONTRA PERSONAS MENORES DE EDAD, cometido en contra de la libertad e indemnidad sexual e integridad de la menor de edad ( ...). III-) Que por la comisión de los ilícitos penales mencionados se le impone la pena líquida de DIEZ AÑOS CON OCHO MESES DE PRISIÓN inconmutables, que cumplirá con abono de la ya padecida desde la fecha de su detención, en el Centro Penal que el Juzgado de ejecución designe. IV) Suspende al procesado en el goce de sus derechos políticos durante el tiempo que dure la pena impuestas. V) Se exonera al condenado del pago de costas procesales, por no haberse demostrado su solvencia económica; VI) No se hace ningún pronunciamiento en cuanto al pago de responsabilidades civiles por no haberse ejercitado la acción civil; VII) Encontrándose el acusado privado de libertad, en el Centro Preventivo de máxima seguridad el Boquerón, de esta ciudad, lo deja en la misma situación jurídica; VIII) Notifíquese y al encontrarse firme el presente fallo, remítase el proceso al Juzgado de Ejecución respectivo, debiendo, hacerle las comunicaciones conforme a la ley.” (Sic).
DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL:
Con fecha veintiséis de septiembre del año dos mil doce, fue recibido en esta Sala el Recurso de Apelación Especial por Motivos de Fondo, interpuesto por el procesado Nery Orlando Herrera Armira, con el auxilio de su Abogado Defensor Público Hernán Filemón Villatoro Monzón, en contra de la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil doce, dictada por el Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Departamento de Santa Rosa, Abogado Noé Rivas Chamo, mediante la cual se condenó al procesado Nery Orlando Herrera Armira, por los delitos de AGRESIÓN SEXUAL Y MALTRATO CONTRA PERSONAS MENORES DE EDAD, por lo que habiéndose cumplido con los requisitos de tiempo, argumentación, fundamentación y protesta se admitió para su trámite el mismo, poniendo las actuaciones en la secretaría del tribunal para su examen por los interesados.
DE LA AUDIENCIA DE CELEBRACIÓN DEL DEBATE DE APELACIÓN ESPECIAL:
Se señaló audiencia para el día lunes veintidós de abril de dos mil trece, a las quince horas, a la cual no asistió ninguna de las partes, pero se constata que todas reemplazaron su participación a la misma mediante los memoriales respectivos, presentados dentro del término y con las formalidades que la ley establece, en donde expresaron respectivamente los argumentos relacionados con el recurso planteado los cuales corren agregados a la pieza de segunda instancia respectiva.
CONSIDERANDO
El recurso de apelación especial está previsto en nuestro ordenamiento procesal penal como un medio para impugnar bajo ciertos presupuestos las sentencias de los tribunales de juicio, limitándolo a la cuestión puramente jurídica, es decir que el mismo tiene por objeto la revisión por parte del tribunal de apelación de la interpretación y aplicación que de la ley hagan los tribunales correspondientes, definiendo y valorando jurídicamente los elementos de convicción establecidos en la sentencia, poniéndolos en congruencia con la norma, por lo que este recurso sólo procede para corregir el derecho, ya sea sustantivo o procesal, escapando al control jurisdiccional las cuestiones de hecho. Como consecuencia de lo anterior, en esta instancia no se puede hacer mérito de la prueba puesto que el tribunal de alzada no participa en el debate que es el acto procesal en el que se genera la misma. Así mismo la legislación procesal penal preceptúa que el tribunal de apelación se pronunciará únicamente sobre los puntos expresamente impugnados y básicamente sobre el análisis de las normas ya sea sustantivas o procesales que denuncien infringidas por quien recurre, por lo que de proceder el recurso por motivos de fondo, anulará la sentencia recurrida y dictará la que corresponda y si se tratare de motivos de forma y de proceder el mismo, anulará la sentencia y el acto procesal impugnados y enviará el expediente al tribunal respectivo para que emita nueva sentencia corrigiendo los errores señalados.
CONSIDERANDO
El procesado Nery Orlando Herrera Armira, con el auxilio de su Abogado Defensor Público Hernán Filemón Villatoro Monzón, interpuso recurso de apelación especial por motivos de Fondo, indicando:
PRIMER MOTIVO DE FONDO:
“De la norma que contiene sanción de nulidad por violación del artículo 150 del código penal :La norma que sanciona con nulidad la violación del artículo 150 del código penal en relación con los artículos 173 bis del Código Penal es el artículo 421 segundo párrafo” (Sic.), indicando: “Del agravio que me causa la actitud asumida por el Tribunal de Sentencia Penal: La actitud asumida por el Tribunal de Sentencia, en su sentencia de merito, denotó aplicar erróneamente el articulo 150 del Código Penal, en el sentido de encuadrar acciones de mi parte inexistentes dicho sea dentro de los tipos penales de agresión sexual y maltrato contra personas menores de edad de forma arbitraria porque aplicó un concurso aparente de delitos en la forma ideal, e incluyó dentro de mi condena el tipo penal contenido en el articulo 150 del Código Penal, pues atendiendo a la especialidad, alternabilidad y consunción dentro del concurso aparente de normas se debió aplicar únicamente el articulo 173 bis de la norma precitada que contiene el tipo penal de agresión sexual. Del precepto o artículo que pretendo sea aplicado para subsanar el vicio alegado y que causa agravio: pretendo que se aplique el artículo 431 del Código Procesal Penal. Es decir, que al fundamentarse la sentencia en un vicio iniudicando por errónea aplicación del articulo 150 Del Código Penal debe ser anulada totalmente la sentencia condenatoria de merito, dictando la que corresponde, en la se aplique correctamente la norma sustantiva precitada, que este caso es el articulo 173 bis que corresponde al tipo penal de Agresión Sexual, excluyendo por ende el concurso ideal de delitos, entre los tipos de agresión sexual y maltrato contra Personas Menores de edad.” (Sic).
CONSIDERANDO
Estimaciones de la Sala. Respecto de la errónea aplicación del artículo 150 del Código Penal en relación con el artículo 173 Bis de la misma ley sustantiva, cabe señalar, que la particularidad del presente caso, de acuerdo con los argumentos del apelante, hace inferir, que una de las circunstancias que permitieron la calificación jurídica del delito de Maltrato Contra Personas Menores de Edad contenido en el artículo 150 bis y no en el artículo 150, ambos del Código Penal que se dice inobservado, fue el hecho de que la niña, independientemente de haber sido objeto de la agresión sexual, fue golpeada, extremo que quedó acreditado en el parte de la sentencia que se refiere a los razonamientos que inducen al juzgador a condenar o absolver, y a ello obedece que ese hecho, si bien fue colateral, permitió tal calificación jurídico penal porque la misma fue basada sobre la actividad probatoria, en especial, la testimonial, tomando para ello en cuenta la tutela judicial efectiva que se exige del sistema de justicia penal frente a un niño o niña que es víctima de un delito y que también requiere necesariamente de un ejercicio intelectivo de equiparación de derechos fundamentales. Ahora bien, este tribunal aprecia que no se dió la errónea aplicación del artículo 150 del Código Penal – pese a que no es la norma penal inobservada en virtud de que el artículo 150 del Código Penal se refiere al delito de lesiones culposas -, pues el hecho de que la niña manifestara que fuera golpeada por el acusado fue un extremo probatorio que se acreditó, siendo así entonces que existe una diferencia entre lo que regula el artículo 150 citado y lo que estipula el artículo 173 bis, ambos del Código Penal, de tal manera que ese ejercicio de subsunción no se relaciona con el concurso aparente de leyes o normas penales, pues no se está admitiendo que el hecho que se relaciona con la agresión sexual se haya contemplado dentro de las circunstancias que fueron advertidas en la prueba testimonial que se refieren a que la víctima, según los testigos, manifestaron que el acusado había golpeado a la niña, pues ese extremo fáctico último se relaciona con los delitos contra la integridad de las personas y el otro tipo penal se refiere a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de las personas, es decir, la agresión sexual, y en ello consistió que el juzgador de sentencia haya recurrido al concurso de delitos al fijar la pena, por considerar que de lo narrado por los testigos se desprendiera un maltrato más allá de lo que fue relacionado estrictamente con esa agresión sexual, siendo así, que si el alegato del apelante fuera ese extremo como tal, tendría que haberse advertido un vicio de la sentencia de carácter procedimental e intelectivo en la apreciación de los hechos o bien en la valoración de la prueba producida en el debate oral y público, pues en esta instancia no puede valorarse la prueba del juicio en primer grado ni puede ingresarse al ámbito de los hechos fijados en la sentencia por el principio de intangibilidad, o bien, por indicación propia del apelante en sus argumentos, al principio de congruencia. Se concluye entonces con lo anterior que no se materializó una violación al principio de Non Bis In Ídem como consecuencia de haberse inobservado las reglas de aplicación o el método de interpretación del concurso aparente de leyes o normas penales, pues como ya se expuso, no se está ante una doble tipificación de un mismo hecho, sino queda meridianamente claro que existió una circunstancia fáctica propia en cuanto a la subsunción del hecho relacionado con el Maltrato Contra Personas Menores de Edad, de tal manera que el vicio de la sentencia por la errónea aplicación del artículo 150 del Código Penal no debe acogerse, no sólo por lo ya explicado, sino principalmente porque la norma penal citada se refiere a las lesiones culposas contenido en el artículo 150 y no como lo alega el apelante al obviar o no señalar el artículo 150 bis como corresponde, ambos del Código Penal, siendo lo anterior una circunstancia insuperable para quienes conocemos en ésta instancia, y en atención a lo ya considerado, se hará el pronunciamiento que corresponde en la parte resolutiva del presente fallo.
LEYES APLICABLES:
Artículos: 12, 203, 204 y 205 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 10, 11, 11Bis, 16, 20, 43 numeral 6), 49, 160, 178, 385, 415, 418, 419, 421, 425, 427, 429 y 430 del Código Procesal Penal; 88 literal b), 141 literal c), 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial.
PARTE RESOLUTIVA:
Esta Sala, de conformidad a lo considerado y leyes citadas, al resolver, por unanimidad, declara: I) NO ACOGE el recurso de apelación especial interpuesto por NERY ORLANDO HERRERA ARMIRA en contra de la sentencia penal de carácter condenatorio de fecha veintiocho de junio del año dos mil doce, dictada por el Juez Unipersonal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Santa Rosa; II) Consecuentemente, la sentencia penal impugnada queda invariable de su íntegro contenido; III) La lectura de la sentencia penal de segundo grado surte efectos de notificación a las partes, notificándose como corresponde al procesado, entregándose las copias respectivas a quienes, siendo parte, lo soliciten; IV) NOTIFÍQUESE, y con certificación de lo resuelto, devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen.
Fernando de Jesús Fortuny López, Magistrado Presidente, Irma Leticia Mejicanos Jol, Magistrada Vocal Primero; Guillermo Francisco Méndez Barillas, Magistrado Vocal Segundo. Luz Marleny Castañaza López de Hernández. Secretaria.