EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA, se pronuncia sentencia, con motivo del Recurso de Apelación Especial interpuesto por el procesado OSCAR ISMAEL CIFUENTES REYES, por Motivos de Fondo; en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal del departamento de Quetzaltenango, constituido en forma Unipersonal, de fecha cuatro de julio de dos mil doce, en el proceso que se sigue en contra del recurrente por los delitos de: Peculado e Incumplimiento de deberes.
DE LOS DATOS DE LOS ACUSADOS:
Según consta en autos, el acusado proporcionó los datos de identificación personal siguientes: “quien es del nombre trascrito, sin apodo o sobre nombre, de cincuenta y cuatro años de edad, soltero, agricultor, convive con Martha Dominguez, hijo de Domingo Cifuentes Reyes y Rufina Reyes Mazariegos, guatemalteco nacido el seis de abril de mil novecientos cincuenta y ocho, en San Mateo, Quetzaltenango, lugar donde actualmente vive, le corresponde la Cedula de Vecindad numero de Orden I guión nueve y de registro seis mil quinientos cincuenta y cuatro extendida por el Alcalde municipal de su lugar de origen, no ha sido condenado con anterioridad por delito alguno”.
DE LOS SUJETOS PROCESALES QUE ACTUARON EN ESTA INSTANCIA:
La defensa técnica del procesado se encuentra a cargo de la Abogado. Alex Edelmar Ramírez López, la representación del Ministerio Público esta a cargo de la Agente Fiscal, Abogada. Lilian Angelica López González; actúa como querellante adhesivo la Procuraduría General de la Nación, a través de la Abogada. Cecilia Araceli Méndez Chicas;
DE LOS HECHOS FORMULADOS EN ACUSACIÓN POR EL MINISTERIO PUBLICO:
Al procesado se le atribuyen los siguientes hechos punibles: “Oscar Ismael Cifuentes Reyes: En su calidad de Alcalde Municipal interino de la Municipalidad de San Mateo, departamento de Quetzaltenango, durante el periodo comprendido del diecinueve de noviembre del año dos mil uno al doce de junio del año dos mil dos, al practicarse Auditoria Gubernamental por parte de la Contraloría General de Cuentas, durante el periodo comprendido del veintisiete de septiembre del año dos mil al veintinueve de marzo del año dos mil cuatro se estableció un faltante en efectivo que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS QUETZALES CON CINCUENTA CENTAVOS (Q466,576.50) de los cuales corresponden a su periodo, como Alcalde Municipal Interino de la Municipalidad de San Mateo, departamento de Quetzaltenango, la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NUEVE (Q.99,909.00) mismo que consistió la sustracción porque al comparar el saldo contable confirmado al VEINTINUEVE DEL MARZO DEL AÑO DOS MIL CUATRO, con el arqueo de caja practicado en esa misma fecha, en la suma de los egresos de las cajas fiscales de los meses de noviembre del año dos mil uno y abril del año dos mil dos, se registraron demás con las diferencias siguientes: a) En la caja fiscal de egresos del mes de noviembre del año dos mil uno, contenida a folios del cero cero veintiuno (0021) al cero cero veinticinco (0025), se anoto la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE QUETZALES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS (Q. 637,449.54) resultando una diferencia de CUARENTA MIL QUETZALES (Q.40,000.00). Estos mismos auditores en relación a esa diferencia al tener dudas al contabilizar la factura numero setecientos (700) de la Empresa Constructora de Obras Argueta, solicitaron información a la empresa y por medio del duplicado de dicha factura establecieron que esa factura estaba emitida por el valor de quince mil quetzales sin embargo en la caja fiscal de egresos original de la municipalidad de San Mateo, la misma estaba operada por cuarenta mil quetzales eso en relación a la primera caja fiscal del mes de noviembre con esas diferencias. Así también en el duplicado que remitieron a la Contraloría General de Cuentas, se hizo constar también que esa misma factura había sido emitida pro el valor de ochenta mil quetzales. En relación a la caja fiscal de egresos del mes de abril de dos mil dos, a folios 41 al 43 se anoto que la cantidad era, Cuatrocientos cuarenta y ocho mil seiscientos treinta y cuatro quetzales con ochenta y siete centavos (Q448,634.87) y según la cantidad correcta de los auditores que practicaron la auditoria corresponde al valor de Trescientos ochenta y ocho mil setecientos veinticinco quetzales con ochenta y siete centavos (Q.388,725.87) resultando como consecuencia una diferencia anotada de mas de cincuenta y nueve mil novecientos nueve quetzales (Q.59,909.00) y que de igual manera los auditores lograron determinar que parte de la diferencia se establecía en relación a la factura de la empresa Ecop numero cero cero once que estaba operada en la caja fiscal e egresos cuarenta y uno por el valor de OCHO MIL QUETZALES EXACTOS (Q. 8,000.00) sin embargo en el duplicado aparece operada por sesenta mil quetzales. De esos dos hallazgos que a alguien se le atribuye del mes de noviembre del año dos mil uno y abril de dos mil dos que suman la cantidad de noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve quetzales. B) EN RELACIÓN AL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES: OSCAR ISMAEL CIFUENTES REYES, siempre en su calidad de Alcalde Municipal Interino, durante el mismo periodo del DIECINUEVE DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL UNO AL DOCE DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DOS, omitió firmar las cajas municipales de egresos de la Municipalidad de San Mateo, durante el periodo que el fungió como Alcalde Municipal interino, así también durante ese mismo periodo omitió cumplir con su obligación de velar por el buen gobierno municipal y de inspeccionar en lo económico todos los asuntos que se relacionaban a la municipalidad. Por esa omisión incumplió con su deber de fiscalizar y con ello consintió la sustracción de dinero de la Municipalidad. Hechos que dicha fiscalia califico como delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes conforme los artículos 60,61 literales g) y l), 61 literal f), del código Municipal contenido en el Decreto 58-88 del Congreso de la Republica de Guatemala; 419 del Código Penal. Por su parte la Procuraduría General de la Nación, en su calidad de Querellante adhesiva, manifestó inicialmente que demanda al acusado Oscar Ismael Cifuentes Reyes, el pago por el daño ocasionado con motivo de la comisión del delito, ya que se sustrajo dinero de la municipalidad de San Mateo, dinero que debe ser restituido con interese. Por su parte la defensa del acusado alego inicialmente que con los medios de prueba se determinara que su defendido no es autor de los delitos de peculado e incumplimiento de deberes, no hay delito que perseguir porque no le corrieron audiencia para que desvaneciera los reparos, como lo establece el articulo 40 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas y el articulo 53 de su reglamento, lo cual debió agotarse antes de proceder con el proceso penal.
DE LO CONDUCENTE DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA QUE SE IMPUGNA:
El juzgador, con fundamento en lo considerado declaró: “I) Que, OSCAR ISMAEL CIFUENTES REYES, es autor, penalmente responsable de los delitos consumados de PECULADO E INCUMPLIMIENTO DE DEBERES, cometidos en concurso ideal en contra de la administración publica, por cuyos ilícitos penales le impone las penas de: a) CUATRO DE PRISIÓN conmutables, a razón de veinticinco quetzales por cada día, pena que deberá hacer efectiva en caso de insolvencia en el centro de cumplimiento de condenas que designe el Juez Tercero de Ejecución Penal con sede en Quetzaltenango, y b) MULTA DE CINCO MIL QUETZALES, que en caso de insolvencia se convertirán en prisión a razón de cien quetzales por cada día: II) Con lugar la demanda civil relativa al pago de las responsabilidades civiles derivadas de la comisión de delito, promovida por la Procuraduría General de la Nación, en su calidad de Querellante Adhesiva, en contra del demandado OSCAR ISMAEL CIFUENTES REYES, consecuentemente condena al citado demandado al pago de CIENTO TRECE MIL, TRESCIENTOS VEINTISÉIS QUETZALES CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS. III) Manda que el acusado continué en la misma situación jurídica en que se encuentre gozando de medidas sustitutivas en tanto el presente fallo cause firmeza, (…)”
CONSIDERANDO
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL, POR MOTIVOS DE FONDO, PLANTEADO POR EL PROCESADO OSCAR ISMAEL CIFUENTES REYES.
PRIMER SUBMOTIVO DE FONDO:
POR INOBSERVANCIA DE LOS ARTÍCULOS 50 Y 53 DEL CÓDIGO PENAL.
ARGUMENTACIÓN: “Considero inobservado en la sentencia recurrida el artículo 50 del Código Penal, porque al conmutarme la pena de prisión el tribunal sentenciador, me impuso una multa de veinticinco quetzales por cada día de prisión. Esa pena de multa me la impuso sin considerar mis condiciones económicas, pues no tuvo en cuenta si yo devengaba salario, sueldo o si tenía ingresos económicos que me permitieran pagar la citada multa. El tribunal sentenciador, debió acreditar estos extremos con prueba documental, tales como constancias laborales, estados de cuentas bancarios, declaración e informe de un perito en trabajo social, etc. La pena de multa no debe imponerse de forma arbitraria. (…) El tribunal sentenciador de primer grado, en la sentencia recurrida, al conmutarme la pena de prisión, debió aplicar el artículo 50 del Código Penal, en el sentido de imponerme la PENA MÍNIMA que es de cinco quetzales de multa por cada día de prisión. Pues no tuvo por acreditado con ningún medio de prueba, que yo tenía la capacidad económica para pagar la multa de VEINTICINCO quetzales diarios por cada día de prisión.” En cuanto al artículo 53 del Código Penal, “El tribunal sentenciador de primer grado, en la sentencia recurrida, al resolver declaró que yo soy autor responsable de los delitos de PECULADO E INCUMPLIMIENTO DE DEBERES cometidos en concurso ideal en contra de la administración pública, y me impuso por esos ilícitos penales, la pena de cuatro años de prisión conmutables, a razón de veinticinco quetzales por cada día. (…) Al no existir ningún medio de prueba que acreditara que yo podía pagar la multa de veinticinco quetzales diarios por cada día de prisión, el tribunal sentenciador debió imponerme la pena mínima que es de cinco quetzales diarios por cada día de prisión, como lo establece el artículo 50 del Código Penal, en su numeral 1.”
Esta Corte de Apelaciones, luego de proceder a realizar el respectivo análisis comparativo entre la sentencia impugnada y los argumentos del recurrente, advertimos que al impugnante le asiste la razón, toda vez que el Juez Unipersonal Sentenciador al momento de fijar la conmuta de la pena, lo hizo vulnerando el artículo 50 del Código Penal, norma que faculta a los jueces a decidir la conmuta de la pena de prisión entre un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día, en atención a las circunstancias del hecho y a las condiciones económicas del penado, debiendo por imperativo legal observar para el efecto dicha disposición legal, toda vez que la misma fija parámetros que los juzgadores deben de tomar en consideración al momento de conmutar las penas de prisión. Los que juzgamos en ésta instancia, al analizar los razonamientos realizados en la sentencia impugnada, encontramos que la conmuta impuesta no se justifica, debido a que razonablemente no existe una adecuada motivación en relación a los parámetros establecidos en la norma jurídica denunciada como vulnerada, de esa cuenta, los que juzgamos en esta instancia, POR DECISIÓN PROPIA: Anulamos la literal a) de la Parte declarativa de la sentencia impugnada de fecha cuatro de julio de dos mil doce, dictada por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal de Quetzaltenango, Constituido en forma Unipersonal, y en consecuencia y de acuerdo a las circunstancias del hecho y a la situación económica del penado, en observancia del artículo 50 del Código penal; DECLARAMOS: a) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN conmutables, a razón de diez quetzales por cada día, pena que deberá hacer efectiva en caso de insolvencia en el centro de cumplimiento de condenas que designe el juez Tercero de Ejecución Penal con sede en Quetzaltenango.
SEGUNDO SUBMOTIVO DE FONDO:
POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 53 DEL CÓDIGO PENAL.
ARGUMENTACIÓN: “El artículo 445 del Código Penal, para el delito de peculado, establece una pena de multa de quinientos a cinco mil quetzales, es decir QUE LA PENA MÍNIMA ES DE QUINIENTOS QUETZALES Y LA MÁXIMA DE CINCO MIL QUETZALES.
Aunque NO expresa porque delito me impone la pena de multa de cinco mil quetzales, asumo que fue por el delito de PECULADO, es decir que me impuso la pena máxima de multa señalada para ese delito. Al imponerme la citada multa, el tribunal sentenciador NO OBSERVÓ EL ARTÍCULO 53 DEL CÓDIGO PENAL, porque ESTA NO FUE DETERMINADA DE ACUERDO CON MI CAPACIDAD ECONÓMICA. (…) LA INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 53 DEL CÓDIGO PENAL, se advierte fácilmente en la sentencia recurrida, pues en ella, el tribunal sentenciador NO valoró ningún medio de prueba que acreditara que yo tenía capacidad económica para pagarla. Su inobservancia, es fácil de advertir PUES NO VALORÓ NINGÚN MEDIO DE PRUEBA, que acreditara que yo tengo la capacidad económica para pagar la citada multa, como los siguientes: Constancias laborales, estados de cuentas bancarios, dictamen de un Perito en Trabajo Social, y la declaración de dicho perito con relación a tal dictamen u otros.” (…) Al no existir ningún medio de prueba que acreditara que yo podía pagar la multa de veinticinco quetzales diarios por cada día de prisión, (sic) el tribunal sentenciador debió imponerme la pena mínima señalada para el delito de PECULADO, que es de QUINIENTOS QUETZALES, de conformidad con el artículo 445 del Código Penal.”
Esta Corte de Apelaciones, luego de proceder a realizar el respectivo análisis comparativo entre la sentencia impugnada y los argumentos del apelante, advertimos que al recurrente le asiste la razón, toda vez que el Juez Unipersonal Sentenciador al momento de determinar la pena de multa, lo hizo vulnerando el artículo 53 del Código Penal, norma que faculta a los jueces a decidir entre las penas de multa mínimas y máximas establecidas en la Ley, debiendo por imperativo legal observar para el efecto dicha disposición legal, toda vez que la misma fija parámetros que los juzgadores deben de tomar en consideración al momento de determinar las penas de multa. En el presente proceso penal se establece que el delito de PECULADO, se encuentra regulado en el artículo 445 del Código Penal, el cual tiene una sanción mixta de prisión y de MULTA la cual consiste en una pena de multa mínima de QUINIENTOS QUETZALES y una máxima de CINCO MIL QUETZALES, y al recurrente el Juez A quo, le impuso una pena de multa de CINCO MIL QUETZALES. Los que juzgamos en ésta instancia, al analizar los razonamientos realizados en la sentencia impugnada, encontramos que la pena impuesta no se justifica, debido a que razonablemente no existe una adecuada motivación en relación a los parámetros establecidos en la norma jurídica denunciada como vulnerada, de esa cuenta, los que juzgamos en esta instancia, POR DECISIÓN PROPIA: Anulamos la literal b) de la parte declarativa de la sentencia impugnada de fecha cuatro de julio de dos mil doce, dictada por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal de Quetzaltenango, constituido en forma Unipersonal, y en consecuencia y de acuerdo a que la pena de multa debe guardar relación con la capacidad económica del reo y en observancia del artículo 53 del Código penal; DECLARAMOS: b) MULTA DE DOS MIL QUETZALES, que en caso de insolvencia se convertirán en prisión a razón de cien quetzales por cada día.
TERCER SUBMOTIVO DE FONDO:
POR INOBSERVANCIA DE LOS ARTÍCULOS 40 Y 4 INCISO F) DE LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE CUENTAS, Y ARTÍCULO 53 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE CUENTAS.
ARGUMENTACIÓN: “El artículo 40 de la Ley Orgánica de la Contraloría general de Cuentas que preceptúa: “Para la imposición de sanciones establecidas en esta Ley u otra norma jurídica aplicable, se le conferirá audiencia al presunto infractor por el plazo de (5) días improrrogables. Si al evacuarse la audiencia se solicitare apertura a prueba ésta se concederá por el plazo perentorio de diez (10) días hábiles improrrogables, los cuales comenzarán a contarse a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura a prueba. (…) En la audiencia de DEBATE ORAL Y PÚBLICO, declararon los testigos: JOSE MATILDE CHOJOLAN MORALES Y GUISAR RIGOBERTO DE LA CRUZ IXCARAGUA SUNUM, quienes expresaron que NO ME corrieron la audiencia señalada en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas. POR LO TANTO NO GARANTIZÓ MI DERECHO DE DEFENSA PARA DESVANECER LOS REPAROS FORMULADOS, EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESTABLECIDO EN TAL NORMA.
Esta disposición legal, fue inobservada por el Tribunal sentenciador de primer grado, en la sentencia recurrida, PORQUE a pesar de lo declarado por los testigos antes relacionados, NO ADVIRTIÓ que los auditores gubernamentales de la Contraloría General de Cuentas, NO ME corrieron audiencia por cinco días, para que yo pudiera desvanecer los reparos respectivos y que violaron mis derechos fundamentales de defensa y debido proceso contenidos en el artículo 12 de la Constitución Política de la República. Pues para que yo pudiera ser juzgado por el delito de PECULADO, primero debió agotarse el procedimiento administrativo contenido en la norma citada.” En cuanto a la inobservancia del artículo 4 inciso f) de la Contraloría General de Cuentas, el recurrente dice: “El artículo 4, inciso f) de la Ley de la Contraloría General de Cuentas que preceptúa: “La contraloría General de Cuentas tiene las atribuciones siguientes: …f) Promover de oficio y ser parte actora de los juicios de Cuentas en contra de los funcionarios y empleados públicos que no hubieren desvanecido los reparos o cargos formulados por la Contraloría General de Cuentas…”. Esta disposición legal, establece que a todo funcionario o empleado público, debe dársele la oportunidad de desvanecer los reparos o cargos formulados por la Contraloría General de Cuentas.
En la audiencia de DEBATE ORAL Y PÚBLICO, declararon los testigos: JOSE MATILDE CHOJOLAN MORALES Y GUISAR RIGOBERTO DE LA CRUZ IXCARAGUA SUNUM, quienes expresaron que NO ME corrieron audiencia para que yo pudiera desvanecer los reparos o cargos formulados por la Contraloría General de Cuentas. Con estas declaraciones quedó acreditado que no se me dio la oportunidad de desvanecer los reparos o cargos formulados.
Esta disposición legal, fue inobservada por el Tribunal sentenciador de primer grado, en la sentencia recurrida, PORQUE a pesar de lo declarado por los testigos antes relacionados, NO ADVIRTIÓ que los auditores gubernamentales de la Contraloría General de Cuentas, NO ME corrieron audiencia para que yo pudiera desvanecer los reparos respectivos y que violaron mis derechos fundamentales de defensa y debido proceso contenidos en el artículo 12 de la Constitución Política de la República. “Ahora en cuanto a la inobservancia del artículo 53 del Reglamento de la Ley de la Contraloría General de Cuentas, el recurrente argumenta: “El artículo 53 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, preceptúa: “Para los efectos de lo que establece el inciso f) del Artículo 4 de la ley, los auditores gubernamentales con el visto bueno del supervisor correrán audiencia por un plazo de hasta 15 días hábiles improrrogables al responsable, para que proceda a desvanecer los cargos o reparos formulados contenidos en el informe respectivo…” (…) En la audiencia de DEBATE ORAL Y PÚBLICO, declararon los testigos: JOSE MATILDE CHOJOLAN MORALES Y GUISAR RIGOBERTO DE LA CRUZ IXCARAGUA SUNUM, quienes practicaron la auditoría respectiva en la Municipalidad de San Mateo, departamento de Quetzaltenango y declararon con relación a dicha auditoria e informes rendidos. En su declaración, expresaron que NO ME corrieron audiencia para que yo pudiera desvanecer los reparos o cargos formulados por la Contraloría General de Cuentas y que presentaron la denuncia respectiva. Con estas declaraciones quedó acreditado que no se me dio la oportunidad de desvanecer los reparos o cargos formulados y que NO SE AGOTÓ.
EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA NORMA REFERIDA.”
Esta Corte de Apelaciones, al realizar el análisis correspondiente entre la sentencia impugnada y los argumentos del recurrente, advierte que al impugnante no le asiste la razón, toda vez que el artículo 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, es claro al regular: ”Obligación de denunciar. Los auditores gubernamentales que en cumplimiento de su función, descubran la comisión de posibles delitos contra el patrimonio de los organismos, instituciones, entidades y personas sujetas a fiscalización, están obligados a presentar la denuncia correspondiente ante la autoridad competente y hacerlo del conocimiento del Contralor General de Cuentas, quien deberá constituirse como querellante adhesivo…” De esta disposición legal se establece claramente que existe la obligación de parte de los auditores de presentar denuncia penal, en caso de descubrir la comisión de posible delitos, en el caso concreto, se establece al momento de practicar la auditoria correspondiente, la posible comisión de hechos ilícitos, motivos por los cuales los auditores, actuando conforme las facultades legales y en cumplimiento de la Ley presentan la denuncia correspondiente, para iniciar el proceso respectivo en contra del recurrente, lo cual para los que juzgamos en esta instancia es correcto, lo que si no es correcto es lo que pretende el recurrente en cuanto a que la Contraloría General de Cuentas debió únicamente tramitar procedimiento por infracción para la imposición de una sanción pecuniaria por reparos realizados, toda vez que los hechos que descubrieron los auditores gubernamentales constituían ilícitos penales que debían ser investigados por el ente estatal correspondiente, de esa cuenta no existe agravio que reparar y que el motivo invocado no se acoja.
CUARTO SUBMOTIVO:
POR INTERPRETACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 445 DEL CÓDIGO PENAL.
“…El artículo 445 del Código Penal, preceptúa: “El funcionario o empleado público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo, por razón de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a diez años y multa de quinientos a cinco mil quetzales…”
En la sentencia recurrida, el tribunal sentenciador, interpretó indebidamente el artículo 445 del Código Penal, al subsumir mi conducta en el delito de PECULADO, aún cuando NO concurrían todos los elementos de su tipificación.
Para que el delito de PECULADO, pueda tenerse por consumado, es necesario que concurran todos los elementos de su tipificación, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Penal que preceptúa: “El delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificación”. (…) El tribunal sentenciador, no interpretó el artículo 445 del Código Penal, CONFORME A SU TEXTO, SEGÚN EL SENTIDO PROPIO DE SUS PALABRAS Y DESATENDIÓ SU TENOR LITERAL, porque al analizar esta disposición legal, de su texto, según el sentido propio de sus palabras y de su tenor literal, se establece fácilmente QUE COMO ELEMENTOS DEL DELITO DE TIPIFICACIÓN DEL MISMO, exige la concurrencia de los elementos que ya he enunciado anteriormente PERO ESPECIALMENTE LA CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS SIGUIENTES: DEL SUJETO RECIBE EL CONSENTIMIENTO del funcionario o empleado público, para sustraer el dinero o efecto, que este tiene a su cargo por razón de sus funciones y que luego efectivamente SUSTRAE EL DINERO O EFECTOS PÚBLICOS, LA CONCURRENCIA DEL VERBO RECTOR CONSENTIR, Y LA CONCURRENCIA DEL VERBO RECTOR SUSTRAER.
El tribunal sentenciador, interpretó erróneamente el artículo 445 del Código Penal, porque a pesar de que RESULTABA MUY EVIDENTE, que no concurrían dichos elementos esenciales, subsumió mi conducta en esa norma, es decir en el delito de PECULADO, tergiversando así su contenido, dándole un alcance que no tiene. (…) NO SE ACREDITÓ QUE YO HAYA EJECUTADO LA ACCIÓN DE CONSENTIR QUE OTRO SUSTRAJERA EL DINERO.
NO SE ACREDITÓ LA EXISTENCIA DEL SUJETO QUE SUSTRAJO O QUE DEBIÓ SUSTRAER EL DIENRO OBJETO DEL DELITO.
NO SE ACREDITO LA SUSTRACCIÓN DEL DINERO OBJETO DEL DELITO.
Al no quedar acreditados estos elementos, y subsumir mi conducta en el artículo 445 del Código Penal, el tribunal sentenciador, le dio a esa norma un alcance que no tiene y tergiversó su contenido, pues ante la ausencia de los citados elementos, no era posible encuadrar mi conducta en el delito de PECULADO.”
Esta Corte de Apelaciones, al confrontar y realizar el análisis respectivo entre la sentencia impugnada y los argumentos del recurrente, advierte que es a través de los motivos de fondo, que se pueden alegar los vicios o errores de juicio en los que se incurre por desconocimiento de la norma en su existencia, validez o significado, cuando se consideren calificados erróneamente los hechos del juicio o en la elección de la norma que se les aplica. Por consiguiente, se hace necesario referirse a los hechos que el Juez Unipersonal Sentenciador estimó acreditados en el presente caso, para determinar la existencia del vicio o error invocado, y de esa manera aplicar ley sustantiva correspondiente, o establecer una manifiesta contradicción en la sentencia recurrida, siendo los mismos que: “…EN RELACIÓN AL DELITO DE PECULADO: OSCAR ISMAEL CIFUENTES REYES, en su calidad de Alcalde Municipal interino de la Municipalidad de San Mateo, departamento de Quetzaltenango, durante el periodo comprendido del diecinueve de noviembre de dos mil uno al doce de junio de dos mil dos, consintió la sustracción de noventa y nueve mil novecientos nueve quetzales (Q.99,909.00) ya que en la caja fiscal de egresos del mes de noviembre del año dos mil uno, contenida a folios del cero cero veintiuno (0021 al cero cero veinticinco 80025), se anotó la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE QUETZALES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS (Q.637,449.54) y según la auditoria practicada por los Auditores Gubernamentales de la Contraloría General de Cuentas, la cantidad correcta que es de QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE QUETZALES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS (Q.597,449.54) resultando una diferencia de CUARENTA MIL QUETZALES (Q.40,000.00). En relación a esa diferencia, tales Auditores, al dudar sobre la contabilización de la factura numero setecientos (700) de la Empresa Constructora Argueta, solicitaron información a la empresa y por medio del duplicado de dicha factura establecieron que la misma estaba emitida por el valor de quince mil quetzales, sin embargo en el original de la caja fiscal de egresos de la municipalidad de San Mateo, dicha factura estaba operada por cuarenta mil quetzales, pero en el duplicado que remitieron a la Contraloría General de Cuentas, se hizo constar que esa misma factura había sido emitida por el valor de ochenta mil quetzales…” De esa cuenta, establecemos que las acciones ejecutadas por el recurrente perfectamente, se subsumen en el ilícito penal de PECULADO, según las circunstancias concretas del caso, esto derivado de los medios de prueba que el ente acusador presentó en el Juicio Oral y Público (debate) debido a que los mismos son suficientes en demostrar que la conducta del recurrente se adecua a dicho tipo penal, toda vez que, de los hechos que el Juzgador estima acreditados, se extraen todos los elementos que componen el tipo penal del delito regulado en el artículo 445 del Código Penal, el cual regula: “El funcionario o empleado público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos que tenga a su cargo, por razón de sus funciones…” motivos por los cuales esta Corte de Apelaciones considera que no se dan los presupuestos legales que demuestren que el Juez A quo, haya hecho una interpretación indebida del artículo antes citado, de esa cuenta no se advierte el error denunciado y que el submotivo invocado no se acoja.
QUINTO SUBMOTIVO DE FONDO:
POR ERRÓNEA APLCIACIÓN DE LA LEY, CONFORME EL ARTÍCULO 419 NUMERAL 1. DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL. PORQUE EL TRIBUNAL SENTENCIADOR APLICÓ ERRÓNEAMENTE EL ARTÍCULO 124 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.
ARGUMENTACIÓN: “El tribunal sentenciador, por imperativo legal, no podía aplicar el artículo 124 del Código Procesal Penal, relativo a la reparación digna, porque esta NO tenía efecto retroactivo de conformidad con el artículo 15 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que preceptúa: “La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorezca al reo.”
En el presente caso, esa norma no me era aplicable EN PRIMER LUGAR PORQUE LA LEY NO TIENE EFECTO RETROACTIVO, Y POR LO TANTO ESTA NORMA TAMPOCO TENIA EFECTO RETROACTIVO. EN SEGUNDO LUGAR, porque la audiencia de reparación digna, tenía por objeto la imposición de una sanción referente a las responsabilidades civiles, LO CUAL COMO ACUSADO NO ME FAVORECÍA. No obstante esta circunstancia, la misma se llevó a cabo y efectivamente se me condenó al pago de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS QUETZALES CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS. (…)”
AGRAVIO QUE CAUSA:
“Por la forma como resuelve en la sentencia recurrida, el tribunal sentenciador, me causa el agravio consistente, en que el tribunal sentenciador de forma arbitraria e ilegal, ME APLICÓ ERRÓNEAMENTE el artículo 124 del Código Procesal Penal, señalando audiencia de reparación digna, en la que declaró con lugar la demanda relativa al pago de las responsabilidades civiles derivadas de la comisión del delito, promovida por la Procuraduría General de la Nación, y me condenó al pago de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS QUETZALES CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS. El tribunal sentenciador, ME APLICÓ ESTA NORMA, a pesar de que legalmente NO podía hacerlo PUES ESTA no se encontraba vigente en el período comprendido del mes de noviembre de 2,001 al mes de abril de 2,002 Y NO TENIA EFECTO RETROACTIVO, porque no me favorecía en mi calidad de acusado. Así el tribunal sentenciador, ha violado mi derecho fundamental de debido proceso garantizado en el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala, porque al condenarme al pago de las responsabilidades citadas, empleó un procedimiento que no está establecido legalmente, pues no podía señalar ni diligenciar la audiencia de reparación digna, porque el artículo 124 del Código Procesal Penal, no tiene efecto retroactivo. Así me coloca ante el grave riesgo de cumplir la pena en referencia, colocándome en una situación de indefensión.”
Esta Corte de Apelaciones, al realizar el estudio respectivo y confrontar los argumentos del recurrente y la sentencia impugnada, advierte que no obstante al recurrente se le concedieron tres días para que corrigiera el recurso planteado, en el presente submotivo invocado no logra superar las deficiencias del mismo, las cuales esta Corte de Apelaciones de oficio no puede corregir, por encontrarnos limitados legalmente al respecto, los que juzgamos en esta instancia advertimos que en primer lugar el submotivo invocado no corresponde discutirlo en un motivo de fondo, debido a que el recurrente discute sobre una formalidad que corresponde al procedimiento que debía seguirse en el tramite del debate, relacionado a las responsabilidades civiles o reparación digna, además se advierte que la discusión no va dirigida al derecho que pudiera tener la parte agraviada en el presente proceso, sino a la violación en el procedimiento, los que juzgamos en esta instancia, le hacemos saber al recurrente que es a través de los motivos de fondo que se pueden alegar los vicios o errores de juicio en los que se incurre por desconocimiento de la norma en su existencia, validez o significado, o cuando se consideren calificados erróneamente los hechos del juicio en la elección de la norma sustantiva que se les aplica, de esa cuenta en motivos de fondo no se pueden alegar formalidades del procedimiento, por los efectos distintos que provocan los motivos de fondo y de forma. En segundo lugar el recurrente argumenta sobre la posibilidad de que el procedimiento haya sido violentado, en el sentido de que se aplicó la norma contenida en el artículo 124 del Código Procesal penal, de manera retroactiva, norma que no debía aplicarse debido a que los hechos imputados al recurrente sucedieron antes de que la misma entrara en vigencia, pero es el caso que dicha discusión debió realizarla en la audiencia misma del debate, debiendo protestar dicha decisión asumida por el Juez Unipersonal Sentenciador, cosa que no realizó, por dicho motivo carece el recurrente del derecho de discutir en esta instancia una situación consentida en el momento procesal oportuno de atacarla, razones por las cuales no advertimos agravio que reparar y que el submotivo invocado no se acoja.
LEYES APLICABLES.
Artículos 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 71 del Código Penal; 160, 419, 429 y 430, del Código Procesal Penal; 141 y 148 de la Ley del Organismo Judicial.
P O R T A N T O:
Esta Sala, con fundamento en lo considerado y leyes aplicadas, por unanimidad declara: I) PROCEDENTE PARCIALMENTE el recurso de Apelación Especial interpuesto por el procesado: Oscar Ismael Cifuentes Reyes, por Motivos de Fondo; en contra del fallo proferido por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal del departamento de Quetzaltenango, constituido en Forma Unipersonal, de fecha cuatro de julio de dos mil doce; en consecuencia y por decisión propia esta Sala resuelve: Anulamos la literal a) del numeral romano I de la Parte declarativa de la sentencia de primer grado anteriormente mencionada, en consecuencia y de acuerdo a las circunstancias del hecho y a la situación económica del penado, en observancia del artículo 50 del Código penal; DECLARAMOS: a) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN conmutables, a razón de diez quetzales por cada día, pena que deberá hacer efectiva, en caso de insolvencia en el centro de cumplimiento de condenas que designe el juez Tercero de Ejecución Penal con sede en Quetzaltenango. Anulamos la literal b) del numeral romano I de la parte declarativa de la sentencia de primer grado anteriormente mencionada, en consecuencia y de acuerdo a que la pena de multa debe guardar relación con la capacidad económica del reo y en observancia del artículo 53 del Código penal; DECLARAMOS: b) MULTA DE DOS MIL QUETZALES, que en caso de insolvencia se convertirán en prisión a razón de cien quetzales por cada día; el resto de la sentencia queda incólume. II) La lectura de la misma, valdrá como notificación a las partes que se encuentren presentes, entregándose posteriormente copia a quienes lo requieran, debiéndose notificar en la forma legal correspondiente a las partes que no estuvieron presentes; III) Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse las actuaciones al Tribunal de origen.
Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Presidente; Dasma Janina Guillen Flores, Magistrada Vocal Primera; Rita Marina García Ajquijay, Magistrada Vocal Segunda. Abogada Edna Margarita Monterroso Martini Secretaria.