EN APELACIÓN y con sus antecedentes, se examina la SENTENCIA de fecha diez de agosto de dos mil doce, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA DEL DEPARTAMENTO DE GUATEMALA, CON SEDE EN ESTA CIUDAD, dentro del juicio arriba identificado promovido por la señora JULIA ARGENTINA GIRÓN BALAÑA DE ASCOLI contra el señor MICHAEL EDWARD ASCOLI GIRÓN y las entidades GRUPO SOLID (GUATEMALA) SOCIEDAD ANÓNIMA e INTERNACIONAL DE BROCHAS, SOCIEDAD ANÓNIMA, quienes actúan por medio de su Mandatario Judicial General con Representación, Abogado FRANCISCO JOSÉ PALOMO TEJEDA. Y, del estudio de las actuaciones se extraen los siguientes resúmenes:
I.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
La Jueza de Primera Instancia, declaró: “I) SIN LUGAR las excepciones de a) PAGO, b) FALTA DE CAPACIDAD LEGAL; y c) INCOMPETENCIA FUNDADA EN ACUERDO DE ARBITRAJE; interpuestas por los ejecutados MICHAEL EDWARD ASCOLI GIRÒN, y las entidades GRUPO SOLID (GUATEMALA) SOCIEDAD ANONIMA e INTERNACIONAL DE BROCHAS, SOCIEDAD ANONIMA en contra de la demanda interpuesta en su contra por la señora JULIA ARGENTINA GIRON BALAÑA VIUDA DE ASCOLI, II) SIN LUGAR LA OPOSICIÒN, planteada por los ejecutados MICHAEL EDWARD ASCOLI GIRON, y las entidades GRUPO SOLID (GUATEMALA) SOCIEDAD ANONIMA e INTERNACIONAL DE BROCHAS, SOCIEDAD ANONIMA en contra de la demanda interpuesta en su contra por la señora JULIA ARGENTINA GIRON BALAÑA VIUDA DE ASCOLI. III) CON LUGAR el Juicio Ejecutivo promovido por la señora JULIA ARGENTINA GIRON BALAÑA VIUDA DE ASCOLI, en nombre propio en contra de MICHAEL EDWARD ASCOLI GIRON, y las entidades GRUPO SOLID (GUATEMALA) SOCIEDAD ANONIMA e INTERNACIONAL DE BROCHAS, SOCIEDAD ANONIMA, para obtener el pago de la suma de CIENTO VEINTE MIL DOLARES de los Estados Unidos de América, o su equivalente en moneda del curso legal el dìa de cambio en el día de plaza que es en deberle en concepto de pensiones alimenticias atrasadas; III) HA LUGAR A HACER TRANCE Y PAGO A LA EJECUTANTE, con la cantidad consignada por el señor MICHAEL EDWARD ASCOLI GIRÒN; según recibo numero Seiscientos Veintiséis Mil Ciento Cincuenta y Cinco de la Tesorería del Organismo Judicial de fecha veintiocho de marzo del dos mil once por la cantidad de UN MILLON TRECE MIL SETECIENTOS SESENTA QUETZALES, depositados por el señor MICHAEL EDWARD ASCOLI GIRON a favor de la señora JULIA ARGENTINA GIRON BALAÑA VIUDA DE ASCOLI, en concepto de pensiones alimenticias atrasadas mas costas procesales; al encontrarse firme el presente fallo extiéndase orden de entrega, a efecto que la señora JULIA ARGENTINA GIRON BALAÑA VIUDA DE ASCOLI, reciba el pago efectuado; III) Se condena en costas al ejecutado. IV) Notifíquese y al encontrarse firme el presente fallo extiéndase a las partes las certificaciones que del mismo soliciten.”- -- -- Por ser exacta la relación de los hechos en la sentencia recurrida no se hace rectificación.
II.- DE LOS PUNTOS OBJETO DEL PROCESO:
Que se declare que el señor Michael Edward Ascoli Girón y las entidades Grupo Solid (Guatemala) Sociedad Anónima e Internacional de Brochas, Sociedad Anónima, deben a la señora Julia Argentina Girón Balaña de Ascoli, la suma de CIENTO VEINTE MIL DÒLARES DE LOS ESTADOS ÚNIDOS DE AMÉRICA en concepto de veinticuatro pensiones alimenticias atrasadas, correspondientes a los meses de agosto a diciembre de dos mil siete, enero a diciembre de dos mil ocho y de enero a julio de dos mil nueve, más intereses, gastos y costas procesales.
III.- DE LOS MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS AL PROCESO: POR LA PARTE EJECUTANTE:
A) Documentos consistentes en: a) Fotocopia del auto de nueve de noviembre de dos mil diez, dictado dentro del juicio ordinario de interdicción número cuatrocientos veinte – dos mil siete, de la Sala de la Corte de Apelaciones de Familia (folios ciento cincuenta y cuatro y ciento cincuenta y cinco); b) Fotocopia de la sentencia de veintidós de septiembre de dos mil seis, dictada dentro del proceso identificado con número seis mil setecientos sesenta y ocho – dos mil cuatro, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia (folios ciento cincuenta y seis al ciento cincuenta y nueve); c) Fotocopia de la sentencia de uno de marzo de dos mil siete, dictada dentro del proceso identificado con número sesenta y cuatro – dos mil siete, de la Sala de la Corte de Apelaciones de Familia (folios del ciento sesenta al ciento sesenta y dos); d) Fotocopia de la sentencia de diecisiete de julio de dos mil nueve, dictada dentro del juicio número once mil trescientos sesenta y nueve – dos mil tres, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia (folios ciento sesenta y tres al ciento sesenta y siete); e) Fotocopia de la resolución de doce de octubre de dos mil nueve, dictada dentro del juicio identificado con número dos mil tres – once mil trescientos sesenta y nueve (folio ciento sesenta y ocho); f) Fotocopia de la sentencia de doce de marzo de dos mil diez, dictada dentro del juicio identificado con número ciento diecisiete – dos mil diez, de la Sala de la Corte de Apelaciones de Familia (folios ciento sesenta y nueve al ciento setenta y cuatro); B) Informe rendido por el Jefe del Departamento de Verificación y Control del Banco Reformador el veintitrés de noviembre de dos mil diez (folio doscientos cuarenta); C) Las presunciones legales y humanas. POR LA PARTE EJECUTADA: A) Declaratoria de confesa en forma ficta, de la señora Julia Argentina Girón Balaña Viuda de Ascoli, mediante auto de treinta y uno de mayo de dos mil doce (folio trescientos sesenta); B) Documentos consistentes en: a) Expediente que contiene el presente juicio; b) Copia simple de la sentencia de veinticinco de junio de dos mil siete dictada dentro del proceso número C dos – dos mil siete – cero un mil setecientos ochenta y siete, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del ramo Civil (folios trescientos veintitrés al trescientos veintisiete); c) Fotocopia del primer testimonio de la escritura pública número treinta y tres, autorizada en esta ciudad el cinco de marzo de dos mil dos, por el Notario Raùl Paiz Valdez (folios ciento diecinueve al ciento veintitrés; d) Fotocopia simple de veintidós boletas de depósito a la cuenta número ciento setenta y cinco millones trescientos diecinueve mil seiscientos quince del Banco Reformador a nombre de “Fideicomiso Julia de Ascoli” (folios ciento veinticuatro al ciento cuarenta y cinco); C) Informe rendido por el encargado del Departamento de Verificación y Control, del Banco Reformador el tres de agosto de dos mil doce (folio trescientos sesenta y nueve); D) Las presunciones legales y humanas.
IV.- DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES:
Con ocasión del día de vista, la parte ejecutante presentó alegato, manifestando en el mismo lo siguiente: Que la Juez a quo omitió condenar a la parte ejecutada al pago de los intereses, no obstante haberlo solicitado en el memorial de demanda, violándose con ello el principio de congruencia, además omitió indicar que se entregara a su persona la cantidad de un millón trece mil setecientos sesenta quetzales depositada a su favor en la Tesorería del Organismo Judicial por el ejecutado, sin perjuicio de practicar embargo por lo que falte, según liquidación que deberá realizarse oportunamente. Que al momento de dictar sentencia se indicó “se condena en costas al ejecutado”, cuando que la condena en costas debió realizarse a todas las partes que aparecen ejecutadas, una persona individual y dos jurídicas. Que la forma resuelta en el primer numeral III) de la parte resolutiva de la sentencia es obscura, en virtud que no se entiende lo que pretende expresar al indicar “el día de cambio en el día de plaza”, cuando lo correcto es “al tipo de cambio que rija en la plaza el día de pago”. Solicita se declare con lugar el recuso de apelación que interpone en contra de la sentencia relacionada, se modifique la parte resolutiva de la misma en base a lo anteriormente considerado, asimismo se declare sin lugar el recurso de apelación promovido por la parte ejecutada. La parte ejecutada a través de su representante legal, al presentar alegato expuso en el mismo lo siguiente: Que se apeló la sentencia dictada en primera instancia, porque esta fue dictada sin tomar en cuenta elementos probatorios que si se hubiesen analizado correctamente, hubiesen liberado a sus representados de la obligación de pagar una pensión alimenticia que no adeudan. Que el señor Ascoli Girón mes a mes ha cumplido con su obligación de depositar en la cuenta del Fideicomiso constituido a favor de la alimentista (madre de su representado), en los términos como se obligó en la escritura pública número ochenta y siete, autorizada el cuatro de octubre de dos mil uno por el Notario Jorge Alberto Pellecer Way y de allí que la excepción de pago interpuesta en nombre de sus representados, debió ser declarada con lugar, porque según la escritura en mención, el pago obligado es el fideicomiso tal y como lo ha venido haciendo. Que con relación a la excepción de falta de capacidad, esta fue admitida, pero durante la fase probatoria el Juzgado negó el diligenciamiento del reconocimiento judicial solicitado, mismo que constituía el medio probatorio idóneo para demostrar la incapacidad existente en el persona de la actora; existiendo además suficiente prueba documental que acredita fehacientemente la falta de capacidad de la actora, la cual no fue redargüida de nulidad o falsedad por ella, y que debió haber sido valorada en la sentencia, pues con ello se comprueban las aseveraciones de la oposición y excepciones planteadas, asimismo también con la confesión ficta de la actora, la cual hace plena prueba dentro del presente juicio. Todos los motivos relacionados darán fuerza para que al dictar el auto que en derecho corresponde, se revoque el auto apelado y resolviendo derechamente declarar con lugar la oposición y excepciones planteadas.
Tramitada esta instancia de conformidad con la ley y, habiéndose señalado y verificado la vista respectiva, es procedente resolver. Y,
C O N S I D E R A N D O
I
La apelación es un recurso procesal a través del cual se busca que un tribunal superior enmiende, conforme a Derecho, la resolución del inferior. Es considerada una expresión del derecho a la tutela judicial efectiva y se considerará solo en lo desfavorable al recurrente y que haya sido expresamente impugnado; el Tribunal Superior no podrá, por lo tanto, enmendar o revocar la resolución en la parte que no es objeto del recurso, salvo que la variación en la parte que comprenda el recurso, requiera necesariamente modificar o revocar otros puntos de la resolución apelada. El abogado Francisco José Palomo Tejeda en la calidad con que actúa, manifiesta que la sentencia conocida debe ser revocada, habida cuenta que sus representados hubiesen podido ser liberados de la obligación de pagar una pensión alimenticia que no adeudan, toda vez que el señor Michael Edward Ascoli Girón, mes a mes ha cumplido con su obligación de depositar en la cuenta del fideicomiso constituida a favor de la alimentista (su señora madre), en los términos que se obligó en la escritura número ochenta y siete autorizada el cuatro de octubre de dos mil uno por el notario Jorge Alberto Pellecer Way y de allí que la excepción de pago interpuesta en nombre de sus representados debió haber sido declarada con lugar, pues según la escritura en mención, el pago es al fideicomiso, como lo ha venido haciendo; que con relación a la excepción de falta de capacidad, fue admitida por el juzgado de primera instancia y durante la fase probatoria, el juzgado negó el diligenciamiento del reconocimiento judicial solicitado que constituía el medio probatorio idóneo para demostrar la incapacidad existente en la persona de la actora, por lo que con la facultad discrecional que poseen los juzgados de familia, el juez a quo debió comprobar por sí mismo la incapacidad de la actora y posteriormente declarar con lugar dicha excepción, aunado a que en autos consta suficiente prueba documental que acredita la falta de capacidad de la actora, la cual no fue redargüida de nulidad o falsedad y debió haber sido valorada en sentencia. Por su parte la señora Julia Argentina Girón Balaña viuda de Ascoli al comparecer en esta instancia, manifiesta que en su sentencia la señora jueza a quo omite condenar a la parte ejecutada al pago de los intereses no obstante haberlo solicitado en el respectivo memorial de demanda, violando con ello el principio de congruencia; que la sentencia recurrida, omite indicar que se entregara a su persona la cantidad de un millón trece mil setecientos sesenta quetzales depositada a su favor en la Tesorería del Organismo Judicial por Michael Edward Ascoli Girón, sin perjuicio de practicar embargo por lo que falte, según liquidación que deberá realizarse oportunamente; que asimismo se demandó y se requirió de pago a tres personas, dos personas jurídicas y una persona individual, sin embargo al momento de dictar sentencia se indicó “se condena en costas al ejecutado”, por lo que lo correcto debió haber sido realizar condena a todas las partes que aparecen en el proceso como ejecutadas; y por último, refiere que en la sentencia se indica que el objeto del presente proceso es obtener el pago de la suma de ciento veinte mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en moneda de curso legal el día de cambio en el de plaza que es en deberle en concepto de pensiones alimenticias atrasadas. La forma resuelta es obscura en virtud que no se entiende lo que pretende expresar al indicar “el día de cambio en el día de plaza”. La forma correcta de resolver debió haber sido “al tipo de cambio que rija en la plaza el día de pago”; en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco José Palomo Tejeda solicita se declare sin lugar.
II
Analizado el fallo venido en grado, encontramos que con base a la escritura número ochenta y siete, autorizada en esta ciudad por el notario Jorge Alberto Pellecer Way el cuatro de octubre de dos mil uno, el señor Michael Edward Ascoli Girón, a título personal y ejercitando la representación de las entidades Grupo Solid (Guatemala), Sociedad Anónima e Internacional de Brochas, Sociedad Anónima y la señora Frances Belle Ascoli Girón de Bouscayrol en la calidad con que actúa, otorgaron convenio por medio del cual el primero de los otorgantes, acordó prestar pensión alimenticia vitalicia a favor de la señora Julia Argentina Girón Balaña de Ascoli, por el monto de cinco mil Dólares de los Estados Unidos de América, en forma mensual, pagadera sin necesidad de cobro ni requerimiento, por medio de depósitos en cuenta bancaria a nombre de la alimentista, en tanto se constituía fideicomiso por los obligados en un plazo no mayor de noventa días; nuestro ordenamiento sustantivo civil, al establecer la denominación de alimentos, asienta que comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y también la educación e instrucción del alimentista, cuando es menor de edad, consecuentemente, su fijación puede ser de manera voluntaria, es decir de común acuerdo entre los interesados o por la vía judicial, conforme el procedimiento fijado para el efecto. Analizados los agravios señalados por los apelantes, encontramos que en cuanto al primero de ellos, planteado por el abogado Francisco José Palomo Tejeda en la calidad con que actúa y la intención de que a sus representados se les libere de la obligación de pagar una pensión alimenticia que no adeudan, toda vez que el señor Michael Edward Ascoli Girón, mes a mes ha cumplido con su obligación de depositar en la cuenta del fideicomiso constituida a favor de la alimentista (su señora madre), en los términos que se obligó en la escritura número ochenta y siete autorizada el cuatro de octubre de dos mil uno por el notario Jorge Alberto Pellecer Way y de allí que la excepción de pago interpuesta en nombre de sus representados debió haber sido declarada con lugar, es de hacer constar que si bien es cierto el señor Ascoli Girón ha depositado cantidades dinerarias como las acreditadas con fotocopias simples obrantes a folios del ciento veinticuatro al ciento cuarenta y cinco (pieza número dos de los antecedentes de primer grado), también lo es que de conformidad con la cláusula séptima, numeral romano tres (III) de la escritura número treinta y tres, autorizada en esta ciudad el cinco de marzo de dos mil dos por el notario Raúl Paiz Valdez, que crea el “Fideicomiso de Administración (Julia Argentina Girón Balaña de Ascoli)”, luego de efectuar los depósitos a la cuenta designada, el ahora ejecutado debe “autorizar por escrito los pagos mensuales necesarios para la manutención de la Fideicomisaria” acto que no quedó acreditado en el proceso para configurar el pago de la obligación contraída, tal y como fue diseñado en el instrumento de marras; con relación a la excepción de falta de capacidad y específicamente la negativa al diligenciamiento del reconocimiento judicial solicitado por el apelante en la calidad con que actúa y su correspondiente protesta, aplicando la integración del procedimiento del juicio ejecutivo con la ejecución en la vía de apremio conforme lo regula el artículo 328 del Código Procesal Civil y Mercantil, solo se admitirán las excepciones que destruyan la eficacia del título y se fundamenten en prueba documental, consecuentemente la excepción interpuesta no tiene ninguna relación con el título presentado, motivo por el cual tampoco el reconocimiento judicial pretendido es el medio idóneo para probar la excepción, toda vez que la discusión se basa en el incumplimiento de pago de cantidad líquida y de plazo vencido, no siendo el juicio ejecutivo la vía para discutir la capacidad o incapacidad de una de las partes; aunado a lo anterior, el apelante asienta que “en autos consta suficiente prueba documental que acredita la falta de capacidad de la actora, la cual no fue redargüida de nulidad o falsedad y debió haber sido valorada en sentencia” y como ya se dijo no es el juicio ejecutivo el medio para discutir el asunto y no enumera la supuesta prueba documental que fundamenta el agravio. En cuanto a los agravios expresados por parte de la señora Julia Argentina Girón Balaña viuda de Ascoli, relacionado el primero a que la sentencia omite condenar a la parte ejecutada al pago de los intereses no obstante haberlo solicitado en el respectivo memorial de demanda, violando con ello el principio de congruencia, prudente es recordar a la apelante que por ninguna circunstancia las pensiones alimenticias pueden generar ningún tipo de interés por el carácter social que representan y ante todo, por no estar taxativamente regulado por la ley, aunado a que el título ejecutado en ninguna de sus estipulaciones genera tal circunstancia como consecuencia del incumplimiento de pago; con relación a que la sentencia recurrida, omite indicar que se entregara a su persona la cantidad de un millón trece mil setecientos sesenta quetzales depositada a su favor en la Tesorería del Organismo Judicial por Michael Edward Ascoli Girón, sin perjuicio de practicar embargo por lo que falte, según liquidación que deberá realizarse oportunamente” consta en resolución de dos de marzo de dos mil diez que el mandamiento de ejecución fue librado para requerir de pago a los ejecutados la suma de ciento veinte mil dólares de los Estados Unidos de América más el diez por ciento por concepto de costas y en la sentencia el señor Ascoli Girón fue condenado al pago de éstas, por lo que será en la liquidación que a través de la vía incidental realice en su momento la ejecutada donde se efectuará la liquidación correspondiente y es allí donde se debe discutir la pretensión y por lógica, no es necesario se anote en la sentencia que pone fin a la discusión de la ejecución; que asimismo se demandó y se requirió de pago a tres personas, dos personas jurídicas y una persona individual, sin embargo al momento de dictar sentencia se indicó “se condena en costas al ejecutado”, por lo que lo correcto debió haber sido realizar condena a todas las partes que aparecen en el proceso como ejecutadas; y por último, en cuanto a que la sentencia indica que el objeto del presente proceso es obtener el pago de la suma de ciento veinte mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en moneda de curso legal el día de cambio en el de plaza que es en deberle en concepto de pensiones alimenticias atrasadas, lo que le resulta obscuro en virtud que no se entiende lo que pretende expresar al indicar “el día de cambio en el día de plaza”, es de hacer constar que tal declaración, si bien es cierto va más allá de lo pedido, también lo es que no puede alegarse ignorancia de ley, toda vez que de conformidad con el artículo 4 del Decreto Número 94 – 2000 del Congreso de la República (Ley de Libre Negociación de Divisas) establece que “para los efectos de la determinación del tipo de cambio aplicable para la liquidación de obligaciones tributarias u otras que supongan pagos del Estado o al ámbito administrativo y jurisdiccional, se aplicará el tipo de cambio de referencia del Quetzal con respecto al Dólar de los Estados Unidos de América, que el banco de Guatemala calcule y publique diariamente” por lo que de su peso cae que al momento de efectuarse la liquidación correspondiente, de manera obligatoria deberá aplicarse la norma precitada; por último y respecto a que se condenó en costas únicamente a uno de los ejecutados, sobra asentar que en el proceso representan un mismo derecho y consecuentemente serán éstos quienes diluciden la distribución de la condena en costas y más aún el condenado si la absorbe, tiene el derecho de repetición hacia sus pares, aunado a que dicha declaración no le genera ningún agravio a la apelante. Por lo anterior, razón le asiste a la jueza a quo en declarar con lugar la demanda ejecutiva iniciada, rechazar las excepciones analizadas, declarar sin lugar la oposición planteada y efectuar las demás declaraciones que constan en el fallo venido en grado, circunstancia por la cual debe confirmarse sin ninguna modificación el fallo impugnado y por la forma en que se resuelve procedente es no realizar condena en costas en esta instancia.
DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES:
Las citadas y artículos: 1º, 2º, 12, 28, 29, 47, 55, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 278 al 288 del Código Civil; 25, 26, 28, 29, 44, 45, 50, 51, 61, 63, 66 al 79, 106, 107, 126, 127, 128, 129, 130 al 139, 142, 144, 145, 146, 148, 149, 161, 177, 178, 186, 194, 195, 297, 298, 327, 328, 329, 330, 332, 334, 335, 336, 523, 572 al 575 del Código Procesal Civil y Mercantil; 1º, 2º, 3º, 10, 12 y 20 de la Ley de Tribunales de Familia; 766, 767, 768, 769, 770, 771, 777, 791 del Código de Comercio; 57, 58, 86, 87, 88 inciso b), 141, 142, 143, 147 y 148 de la Ley del Organismo Judicial.-
PARTE RESOLUTIVA:
Esta Sala, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, al resolver, DECLARA: I) SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por el abogado FRANCISCO JOSÉ PALOMO TEJEDA, en la calidad con que actúa y la señora JULIA ARGENTINA GIRÓN BALAÑA VIUDA DE ASCOLI, contra de la sentencia de diez de agosto de dos mil doce, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE FAMILIA DEL DEPARTAMENTO DE GUATEMALA, con sede en esta ciudad; II) En consecuencia CONFIRMA la sentencia venida en grado; III) No se efectúa condena en costas en esta instancia, por lo estimado; y, IV) Con certificación de lo resuelto devuélvase las actuaciones al Juzgado de origen para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.
Ronald Manuel Colindres Roca, Magistrado Presidente, Flor de María Gálvez Barrios, Magistrada Vocal Primera, Amada Victoria Guzmán Godínez de Zuñiga, Magistrada Vocal Segunda. Audrey Melanie Jiménez Morales. Secretaria.