Se integra el Tribunal con los suscritos.
EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA se dicta SENTENCIA con motivo de Recurso de Apelación Especial, por Motivo de Forma planteado por el procesado SAMUEL ENCARNACION SIC GARCIA, en contra del fallo proferido por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Totonicapán, de fecha quince de julio de dos mil diez, dentro del proceso que por el delito de VIOLACION CON AGRAVACION DE LA PENA EN FORMA CONTINUADA, se sigue en contra del apelante y de JAIRO NICOLAS CUA TUMAX, JOSUE FERMIN CAXAJ AJIATAZ. Los datos de identificación personal del recurrente, según constan en autos, son los siguientes: del mismo nombre, sin apodo conocido, de veinte años de edad, soltero, guatemalteco, ayudante de albañil, hijo de Rebeca Noemí García Chávez y de Cleto Santiago Sic Cúa, con domicilio en el paraje Chisic del Cantón Paxtocá, municipio de Totonicapán, lugar donde nació, se identifica con cédula de vecindad número de orden H guión ocho y de registro ciento seis mil setecientos setenta yseis, extendida por el Alcalde de la ciudad de Totonicapán. Acusa oficialmente el Ministerio Público, actuando en esta instancia el Abogado Eric Rohan Gramajo de León, se tiene como Querellante Adhesiva y Actora Civil a la Procuraduría General de la Nación, a través del Abogado Francisco Javier Cojulún Díaz, la defensa del apelante esta a cargo de la Abogada Hortensia Amparo Mazariegos Soto de Ixquiac.
DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS AL SINDICADO:
“A usted SAMUEL ENCARNACIÓN SIC GARCIA Se le acusa “porque el día catorce de septiembre de dos mil nueve, a las trece horas aproximadamente, la señorita (...) en compañía de su mamá (...) se dirigieron al campo llamado TELESECUNDARIA que se encuentra ubicado en el cantón paxtoca del municipio y departamento de Totonicapán, con el objeto de observar el desfile de Bandas Escolares que participan en ese Cantón, por la gran cantidad de personas que se encontraban observando esta actividad la señorita (...) se extravió de su mamá, entonces esta menor empezó a buscarla, pero no la encontró, por lo que se quedó observando el desfile, poco después apareció su amiga de nombre (...), con quien se fue a los Juegos Electrónicos y/o maquinitas que funcionaban ese día en el lugar, ya en el interior de ese lugar se encontraron con JAIRO NICOLAS CUA TYMAX, JOSUE FERMIN CAXAJ AJIATAZ, JUAN ELISEO VELASQUEZ CHÁVEZ, se quedaron jugando un rato en ese lugar, posteriormente (...) le dijo a (...) que se fueran a almorzar a la casa de una su tía de nombre ROMELIA GARCÍA GARCÍA, ubicada en ese cantón, cuando iban caminando por una pinada, y un terreno sembrado de milpa, solitario y despoblado, donde no pasan personas, usted en compañía de JAIRO NICOLAS CUA TUMAX, JOSUE FERMIN CAXAJ AJIATAZ Y JUAN ELISEO VELÁSQUEZ CHÁVEZ le interceptaron el paso a las menores (...) y (...) quienes se dirigían a la residencia de una tía de (...) señora Romelia García García, a almorzar a su casa de habitación que se encuentra ubicado en el cantón Paxtoca paraje pamonjon, bajo amenazas las obligaron a tomar licor tipo whisky mezclado con jugo de naranja de la marca comercial TAMPICO, y el señor JAIRO NICOLAS CUA TUMAX al jugo de naranja marca tampico le hecho en su interior un polvo de color blanco, posteriormente le dieron de tomar esto a las menores (...) y (...), quien a consecuencia de lo que le dieron a tomar perdió el conocimiento y usted le desató el corte y le amarró las manos a un árbol que se encontraba en el lugar, y después de que la violara JAIRO NICOLAS CUA TUMAX y JOSUE FERMIN y JUAN ELISEO y usted también con violencia física aprovechándose del estado de incapacidad en el que se encontraba la menor se bajó el pantalón y le introdujo su pene en la vagina de la menor, después de esa acción el señor JUAN ELISEO VELÁSQUEZ CHÁVEZ desató a la menor (...) a quien habían amarrado momentos antes y esta menor asustada, desorientada, corrió buscando el camino principal de ese lugar y llegó atrás de una casa a pedir auxilio y se lo brindó la señora de nombre CRISTINA BATZ GÓMEZ a la que le contó lo que le había sucedido, proporcionándole a esta señora el número telefónico de la mamá de (...), para que se comunicara con ella, quien de inmediato llegó a este lugar y trasladó a su hija al Hospital Nacional José Felipe Flores de esta ciudad, y debido a las lesiones sufridas quedó internada en ese hospital, después de haber violado a la referida menor usted le agarró las manos a la menor (...), quien no podía defender, y el señor JAIRO NICOLAS CUA TUMAX aprovechándose del estado en el que se encontraba y de no poderse defender le introdujo su pene en su vagina, posteriormente usted realizo la misma acción con esta menor es decir también la violó, después de esta acción usted en compañía de los señores que lo acompañaban sacaron de ese lugar a la menor (...), a las dieciocho horas aproximadamente, la introdujeron al interior de un vehículo que no recuerda con exactitud el color por el estado en el que se encontraba, estando en el interior de ese vehículo JAIRO NICOLAS CUA TUMAX le puso en la boca a la menor (...), un trapo o pañuelo con olor a alcohol ó tiner y esto provocó que la menor perdiera nuevamente el conocimiento, recobrando el conocimiento el día quince del mes de septiembre del año dos mil nueve, cuando se dio cuenta que se encontraba acostada en la cama de JAIRO NICOLÁS CUA TUMAX, en el interior de la residencia de este señor, siendo aprendido usted por este hecho a las dieciocho horas con treinta minutos de ese día por los alcaldes auxiliares del cantón Paxtocá señores JOSE ANGEL BATZ y LUIS FELIPE CAXAJ.
RESUMEN DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
PARTE RESOLUTIVA DEL FALLO: el Tribunal sentenciador al resolver por UNANIMIDAD DECLARO: I)…II)…III) Que los acusados Jairo Nicolas Cua Tumax y SAMUEL ENCARNACION SIC GARCIA son autores responsables penalmente del delito consumado de VIOLACION CON AGRAVACION DE LA PENA, EN FORMA CONTINUADA cometido en contra de la menor (...). IV)…V) Que a los acusados Jairo Nicolas Cua Tumax y SAMUEL ENCARNACION SIC GARCIA se les impone la pena de DIECISIETE AÑOS CON NUEVE MESES DE PRISION inconmutables por el delito cometido.
CONSIDERANDO
En relación a MOTIVOS DE FORMA POR INOBSERVANCIA DE LA LEY: A) PRIMER SUB MOTIVO: POR INOBSERVANCIA DE LA LEY QUE CONSTITUYE UN DEFECTO DE PROCEDIMIENTO, AL INOBSERVAR EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS (CONVENIO 169 DE LA OIT). Porque el Tribunal sentenciador inobserva el contenido de normas Constitucionales y Convenios y Tratados ratificados por el Estado de Guatemala al inobservar, el Derecho de los Pueblos Indígenas vigente en este país como lo que constituye un doble juzgamiento a mi persona en calidad de sindicado, ya que fui juzgado el catorce de septiembre del año dos mil nueve por las autoridades comunales, quienes al no hallarme culpable del delito de violación, me sancionaron por haber ingerido licor ese día con las señoritas (...) y (...), imponiéndome dichas autoridades, arrodillamiento y azotes que me dieron en el interior de la Auxiliatura Comunal.
Consiste en la inobservancia de los siguientes artículos 29, 44, 46 y 66 de la Constitución Política de la República de Guatemala,
Esta Sala al hacer un estudio comparativo de lo que consta en la Sentencia y los artículos que se dicen inobservados establece lo siguiente: En relación al artículo siete el mismo se refiere al mejoramiento de vida y a decidir en relación a sus prioridades. No tiene relación con el motivo invocado, ya que no habla sobre el tema justicia, por lo que no puede alegarse violentado.
En lo que respecta al artículo ocho la relación a que se debe respetar su derecho consuetudinario siempre que no estén en desacuerdo con la legislación nacional y en relación a derechos humanos, el cual tiene relación con el artículo nueve, tampoco se infringió por lo razonado por los jueces, aunado a que no se probó por medio de un peritaje cultural u otro medio idóneo, cuales son las formas de juzgamiento de esos pueblos y que se aplican métodos que atentan contra los derechos humanos, como lo son los castigos corporales que no están permitidos ya sea como forma de obtener información o como sanción. Por otro lado las dos victimas son mujeres indígenas que hicieron uso de su derecho al acceder a la justicia por un delito de impacto social, ellas en ningún momento manifestaron que aceptaron que se juzgara a sus agresores, conforme la costumbre de sus pueblos, por lo que el hacer uso de la misma en detrimento de las victimas si atentaría contra el contenido y espíritu de Convenio Sobre Pueblos Indígenas y Tribunales en Países Independientes.
El artículo diez se refiere a que deberá darse preferencia a otro tipo de sanción distinto al encarcelamiento, del análisis de la Sentencia se establece que se fundamento el porque se aplicó, e incluso se les favoreció con el tipo que sumaba menos encarcelamiento, con una pena minina, de ahí que si se observo el citado artículo en beneficio de los sindicados.
Y por ultimo en relación al artículo doce no se puede establecer que se haya infringido, porque no se hace mención en relación al idioma e interprete por lo que esta Sala, al no contar con argumentos del recurrente al respecto, no puede hacer un análisis comparativo.
Concluyendo que en todo momento se observo en contenido de la ley citada y demás tratados en derechos humanos, con un proceso revestido de garantías para ambas partes. Por lo que no puede prosperar este motivo invocado, del Convenio ciento sesenta y nueve (169 de la OIT) de la Organización Internacional del Trabajo, y el artículo diecisiete (17) del Código Procesal Penal.
Esta Sala al hacer la comparecencia entre el razonamiento del Tribunal, las normas que se dicen infringidas establece en primer lugar lo siguiente: “Que el Tribunal al valorar la prueba fue claro al indicar “Dice que a su hijo Jairo lo juzgaron las autoridades comunitarias por el hecho. Para el tribunal no es cierto que lo hayan juzgado, aunque si, es cierto que lo golpearon, pero fue como parte del interrogatorio sobre los hechos acusados y por haber bebido licor con las señoritas, esto no fue por el hecho de violación. Tal como se ha venido evidenciando, a los acusados les aplicaron castigos mayas, pero estos no son consecuencia de un juzgamiento anterior hecho por el máximo órgano como lo es la asamblea comunitaria, sino de un procedimiento aplicado por las autoridades comunales para que los acusados confesaran los hechos, es decir fue un interrogatorio al estilo maya, el que Samuel Encarnación Sic García y Josué Fermin Caxaj Ajiataz confesaran y hasta se disculparan por haber violado a las niñas agraviadas. SANTIAGO JOEL PEREZ TUMAX quien le aviso de lo sucedido, pues como autoridad era necesaria su presencia en el lugar llamado Pamonjon, razón por la cual aviso al alcalde y a los muchachos de la corporación. Como autoridad no tenia pruebas para poder juzgar a los muchachos pero fue la comunidad quien decidió que los jóvenes no tenían la culpa y aprobó que tanto los muchachos y muchachas eran culpables por haber bebido alcohol y que se les diera castigo maya. Respecto a los muchachos, como autoridad se les llevo adentro de la auxiliatura y adentro se les aplicaron unos azotes, pero los familiares de las agraviadas no quedaron conformes y los entregaron a la policía. A Jairo el día miércoles quince de septiembre, que la comunidad determinó que el mismo recorriera un kilómetro cargando un quintal de piedrín en horario de once treinta y doce del medio día pero a solicitud de la familia de las agraviadas se entregó a la policía. El Ministerio Público le pone a la vista las actas número ochenta y ochenta y uno a las que dio lectura. En una de las actas no se habla del castigo maya en virtud que la población se retiro por lo que ya no se consignó. Es evidente para el tribunal que este testigo no obstante ser el secretario de la corporación comunitaria de Paxtocá miente deliberadamente e incluso contradiciendo abiertamente lo que en forma clara escribió en las actas indicadas con el afán de favorecer a los acusados. El tribunal puede entender que no se haga constar en el acto todo lo sucedido, pero no que se venga a declarar lo contrario que el propio declarante escribió, razón por lo cual no le dan valor probatorio porque su dicho contradice lo escrito en las actas que para este tribunal es la verdad, porque lo que no puede darle validez a ninguna declaración que niegue lo escrito en ellas”. de los anterior se desprende que no se puede hablar de doble juzgamiento, ya que no se puede hablar de un juzgamiento por la comunidad, en el cual no se oyó a las dos agraviadas, pues incluso una se encontraba desaparecida, coincidiendo en que efectivamente lo que se realizo fue un interrogatorio para dar con el paradero de la segunda víctima, que no se puede hablar de autoridades imparciales, puesto que eran familiares de los Sindicados y que cuando se habla de derecho consuetudinario maya pese a que difieren en algunos aspectos la forma de juzgamiento, todos coinciden en que para que tenga validez debe existir un acuerdo para utilizar esta vía, y en las pruebas consta que los familiares de las victimas no están conformes y deciden, y solicitan que sean entregados los sindicados a la policía para su juzgamiento. Conforme dichos procedimientos mayas en los delitos de mayor impacto donde no se puede dar una solución satisfactoria al conflicto los agresores son entregados para su juzgamiento por los jueces comunes, lo que sucedió en este caso, por lo que no se puede hablar de doble juzgamiento, porque sencillamente no se dio un juzgamiento maya revestido de los procedimientos mayas, lo cual consta en las actas de lo acaecido analizadas por los Jueces que emitieron el fallo. De ahí que no proceda acoger este submotivo, al no haberse inobservado el Derecho de los Pueblos Indígenas contenido en el Convenio ciento sesenta y nueve de la OIT (Organización) Internacional del Trabajo en sus artículos 7, 8, 9, 10 y 12 ya citados y analizados.
EN LO QUE ATAÑE AL SEGUNDO SUB MOTIVO DE FORMA POR ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY QUE CONSTITUYE UN DEFECTO DE PROCEDIMIENTO: VIOLANDO LOS PRINCIPIO DE LA SANA CRITICA RAZONADA, ESPECIALMENTE EL DE LA RAZÓN SUFICIENTE, NO EXISTE CONTINUIDAD NI AGRAVACIÓN ALGUNA DE PENA PUESTO QUE NO SE DEMOTRÓ NI CON TESTIGOS PRESENCIALES, NI CON PRUEBA CIENTIFICA O DE EXPERTOS QUE LA SEÑORITA (...) HAYA SIDO VIOLADA POR MI PERSONA. DE AHÍ LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY CON FORME LO REGULADO EN LOS ARTÍCULOS 181, 385 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL. INFRINGIÉNDOSE ADEMÁS LOS ARTÍCULOS 2, 4 y 14 DE LA CONSTITUCION POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA.
Esta Sala llega a la conclusión que no se han violado los principios de la Sana Critica Razonada, especialmente el de la razón suficiente por las siguientes razones: “ Al analizar el contenido integro de la valoración que hizo de la prueba el Tribunal esta Sala estima que primero la prueba fue analizada en forma integral y al final en forma global, utilizando las reglas de la Sana Critica razonada en cada una, y en nada afecta que a (...) halla sido hallada con desfloración antigua, ya que no es necesario para que se de el tipo penal que sea virgen, basta con que se pruebe el yacimiento contra la verdad de la victima, y este hecho el tribunal conforme la prueba aportada lo tuvo por probado, tampoco afecta que la victima haya sido encontrada en la casa de otro de los sindicados, porque, hay una secuencia lógica y cronológica en el hecho que se tiene por probado de ahí que no se excluya que el interponente haya encuadrado su actuar en el tipo penal violación, en donde aparece como agraviada la citada señorita. Por lo que tampoco procede acoger este segundo submotivo de forma.
LEYES APLICABLES:
ARTICULOS: 12, 203, 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3m 4m 11m 11 Bis, 43, 49, 150, 160, 161, 162, 398, 415, 416, 418, 419, 421, 423, 425, 427, 429, 431 del Código Procesal Penal; 141, 142, 143 de la Ley del Organismo Judicial.
POR TANTO:
Esta Sala con base en lo considerado y leyes invocadas al resolver POR UNANIMIDAD DECLARA: I) IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación Especial, por Motivo de Forma planteado por el procesado SAMUEL ENCARNACION SIC GARCIA, en contra del fallo proferido por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Totonicapán, de fecha quince de julio de dos mil diez, II) Como consecuencia la sentencia queda incólume. III) Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse las actuaciones al Tribunal de origen.
Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Presidente; Dasma Janina Guillen Flores, Magistrada Vocal Primera; Lilian Magdalena Noriega Lucas, Magistrada. Edna Margarita Monterroso Martini, Secretaria.