184-2005

SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

EXPEDIENTE No. 322-2001 OFICIAL Y NOTIFICADOR 1º.

05/08/2005 – CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
322-2001

SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Guatemala cinco de agosto del año dos mil cinco.

Se tiene a la vista, para dictar SENTENCIA, el proceso contencioso administrativo trescientos veintidós guión dos mil uno (322-2001) promovido por la Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar, Sociedad Anónima, en contra de la resolución número JM – cuatrocientos cincuenta y cinco – dos mil uno de fecha veintiséis de septiembre del año dos mil uno, dictada por la Junta Monetaria. La entidad demandante estuvo representado por el señor Teddy Giovanno Contreras Beteta, quien actuó bajo la dirección y procuración de los Abogados Juan Luis Aguilar Salguero y Julio Montes Imeri único apellido, quienes podrán actuar conjunta o separada e indistintamente; La Junta Monetaria estuvo representada por el abogado Lizardo Arturo Sosa López, quien actúo bajo al dirección y procuración de los abogados Gerardo Noel Orozco Godínez y Oscar Alfonso De Paz Quintana; LA Procuraduría General de la Nación, actuó por medio del abogado Saul Estuardo Oliva Figueroa. Las partes son de éste domicilio y del estudio de las actuaciones se extraen los siguientes resúmenes.

DEL MEMORIAL DE DEMANDA:

Expone la parte actora que según las estadísticas del propio Estado, que comparten muchas de las instituciones públicas y privadas vinculadas al sector vivienda, en Guatemala existe un déficit de vivienda Adecuada de aproximadamente un millo doscientos mil (1,200,000.00) unidades. Desde mil novecientos cuarenta y cinco a la fecha se puede destacar, que ni la gestión principal del Estado, ni los incentivos o alicientes fiscales, ni la participación de la iniciativa privada, ni el régimen jurídico en vigor han sido suficientes para revertir el problema habitacional del país. Bajo el conocimiento del panorama de la vivienda bajo la cual se encuentra el país, un grupo de guatemaltecos vinculados, directa e indirectamente a la vivienda, decidieron organizar, a principios de los años noventa del sigo pasado, una organización bancaria dedicada y comprometida a coadyuvar con el problema de la vivienda en Guatemala. Aunque son un banco pequeño, en relación al capital y los activos que poseen otros banco, son sin lugar a dudas, el banco más seguro de Hipoteca, ya que los créditos que se otorgan respaldados con hipoteca. Tomando en cuenta las enormes sumas de dinero requeridas para poder financiar la vivienda en Guatemala Vivibanco se originó, como se demostrará en el curso de presente proceso, bajo un sistema basado en financiamiento con Garantías Hipotecaria, a partir de la negociación de Cédulas Hipotecarias, de las que comprende el Código Civil; además como consta en el artículo 860 del Código Civil, el procedimiento de emisión y negociación de Cédulas Hipotecarias, no requiere, como presupuesto, la existencia, de un acreedor, ya que las cédulas hipotecarias pueden emitirse (sin préstamo) para ser negociadas con el futuro acreedor, y, de esa cuenta, obtenerse los fondos o recursos que son requeridos, mediante la constitución previa de la hipoteca que se representa por medio de cédulas hipotecarias. Los clientes de Vivibanco han acudido al banco, mediante el mecanismo de créditos hipotecarios, representados con cédulas hipotecarias, con el propósito de que: a) Vivibanco les provea financiamiento bancario mediante la adquisición directa de las cédulas hipotecarias que previamente han emitido; o que b) Vivibanco proceda a negociar con terceros, particularmente con bancos del sistema las cédulas hipotecarias, emitidas por los clientes de Vivibanco, de tal suerte que los recursos que no pueda proporcionar directamente Vivibanco, sean obtenidos de terceras personas particularmente de otros bancos del sistema. En todos los casos se pacta que Vivibanco, con base en lo que dispone el inciso 6º del artículo 865 del Código Civil, actúe como el Agente Financiero encargado del servicio de la deuda. Así entonces, si los recurso los provee directamente Vivibanco, en él se confunden las relaciones de acreedor (titular de la cédula hipotecaria) y agente financiero (encargado del servicio de la deuda), mientras que, si las cédulas son negociadas a terceros Vivibanco conserva la calidad de agente financiera (encargado del servicio de la deuda), mientras que la de acreedor le corresponderá a la persona que otorgue los recursos financieros.
El mecanismo financiero de emisión y negociación de cédulas hipotecarias, que se explicó, se ha complementado, con el objeto de obtener mayores recursos, con el desarrollo de otras figuras de tipo mercantil que trata la Ley del Mercado de Valores, por las que una o varias cédulas hipotecarias o uno o varios grupos de cédulas hipotecarias, pueden ser negociados bajo el sistema o el mecanismo de títulos participativos de la Propiedad de la o las cédulas hipotecarias o del o de los grupos de cédulas hipotecarias, al amparo de lo que dispone el artículo 2 inciso a) del la ley del mercado de valores y mercancías, que reza así: Artículo 2 valores, mercancías, contratos y calificación de riesgo. a) valores se entiende por valores todos aquellos documentos títulos o certificados, acciones, títulos de crédito típico o atípico, que incorporen o represente, según el caso, derecho de propiedad, de crédito o de participación. Como puede apreciarse, los títulos valores participativos sin aquellos que permiten que una o varias personas puedan participar de la propiedad total o parcial de uno o varios títulos valores, en este caso de la propiedad de una parte de una o de varias cédulas hipotecarias. En ese orden de ideas, Vivibanco diseñó un título valor cuya función es representar la propiedad total parcial de una o varias cédulas hipotecarias o de una varias emisiones de cédula hipotecarias las cuales se empaquetan con el objeto de soportar la emisión de los títulos participativos, de tal manera que uno o varios inversionistas adquieran parte de una o varias cédulas hipotecarias, la que quedan bajo la custodia de Vivibanco, como el agente financiero de la deuda.
En el ejercicio de su función de fiscalización, la Superintendencia de Bancos al examinar las diferentes negociaciones efectuadas por Vivibanco en cédula hipotecarias, particularmente las que Vivibanco negocia con tercera personas, especialmente con los diferentes bancos del sistema, bajo los ya referidos procedimientos de venta directa de la cédula propiamente dicha o de títulos participativos de la propiedad total o parcial de tales cédulas, objeto a Vivibanco el registro contable de dichas negociaciones, porque según la referida Superintendencia las mismas debían reclasificarse dichas negociaciones bajo los siguientes criterios: a) Que las ventas de cédulas hipotecarias, que la Superintendecia de Bancos se permite calificar de temporales, sean reclasificadas a la divisionaria 801106.01 del manual de instrucciones contables para Bancos y Sociedades Financieras, que se refiere a Contingencias y operaciones de reporto título valores reportados; b) Que documento las operaciones de reporto que efectúa con cédulas hipotecarias de conformidad con lo establecido por los artículos 744 y 745 del Código de Comercio.
En adición a dichas objeciones, la Superintendencia de Bancos le impuso al Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar, Sociedad Anónima Vivibanco, una multa de diez mil quetzales (Q.10,000.00), equivalente a mil unidades de multa, porque consideró que la manera en que se encuentran registradas las negociaciones de Cédulas Hipotecarias, esto es, en la divisionaria 806102.0101, que se refiere a administraciones ajenas administración Cédulas Hipotecarias FHA- FHA- Mayores , era incorrecta, ya que dichas negociaciones, como se dijo, habrían de quedar registradas en la cuenta contingencias y operaciones de reporto.
La objeción que hizo la Superintendencia de Bancos quedó contenida en resolución número trescientos ochenta y cuatro guión dos mil uno (384- 2001), contra la cual interpuso la representada recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar por la Junta Monetaria en resolución número JM guión cuatrocientos cincuenta y cinco guión dos mil uno (JM-455-2001) inserta en el punto quinto del acta número setecientos y uno guión dos mil uno correspondiente a la sesión celebrada el día veintiséis de septiembre del año dos mil uno. La resolución que dictó la Junta Monetaria, que le ordena a Vivibanco la reclasificación contable de la divisionaria en donde se encuentran operadas las negociaciones de cédulas hipotecarias, produce una total distorsión del régimen de la garantía hipotecaria, en materia de la cédulas hipotecarias con terceros, como obligaciones personales de Vivibanco, lo cual es totalmente incorrecto, puesto que lo que negocia el Banco son derechos sobre Hipotecas, representados por medio de cédulas hipotecarias, a los que le es aplicable el ya citado artículo 823 del Código Civil.
En ese orden de ideas, cuado el deudor emite una cédula hipotecaria, no se obliga en los personas ya que por la ley, la obligaciones queda garantizada únicamente con el bien inmueble que constituye la hipoteca, en consecuencia ¿únicamente con el bien inmueble que constituye la hipoteca; en consecuencia ¿cómo pretenden las autoridades financieras del país que Vivibanco quien no es el deudor emisor de la cédula registre la negociación de cédulas inmuebles como obligaciones personales de Vivibanco, cuando el principal obligado, esto es el deudor, no puede quedar obligado en forma personal en virtud de que la obligación sólo afecta los bienes inmuebles que respalda la obligación. De conformidad con el principio jurídico de lo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, resulta totalmente contradictorio que la Superintendencia de Bancos pretenda que Vivibanco registre la negociación de cédulas hipotecarias en la divisionaria de contingencias y operaciones de reporto, que se refiere al registro de obligaciones personales cuando lo accesorio, en este caso la negociación de las cedulas hipotecarias, debe seguir la suerte de lo principal, esto es de la cédula hipotecaria, en el sentido de que la negociación afecta, única y exclusivamente, al o a los bienes inmuebles a que refiere la cédula hipotecaria.
Otra de las modalidades de negociación de cédula hipotecarias, quizá la mas novedosa y creativa y que facilita la obtención de recursos financieros para la vivienda, es la negociación de los derechos de propiedad, total o parcial, de una o varias cédulas hipotecarias, lo cual se efectúa, como se explicó como se explicó al inicio de presente memorial, por medio de títulos participativos de la propiedad de las cédulas hipotecarias. En este caso se emite un titulo que si bien es cierto se maneja en forma separada al título, representada una parte o la totalidad del título, el cual conserva físicamente el agente financiero, en este caso, Vivibanco. El título, que me permito acompañar al presente memorial, fue denominado Vivicédula pero, como consta en el propio documento, otorga a su titular el derecho de participar en la propiedad de la o las cédulas hipotecarias que le soportan.
El soporte de estas operaciones se da bajo mecanismos de empaquetamiento de cédulas hipotecarias que permiten, por virtud de las tantas veces citados títulos participativos, la negociaciones de cédulas hipotecarias, en parte diversa a sus plazos, intereses, montos y demás condiciones de negociación que corresponden a las cédulas individualmente consideradas, como tantas veces se ha dicho.
Fundamentó su derecho, ofreció pruebas y pidió de tramite y de fondo que se declare con lugar la demanda planteada.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La Junta Monetaria, contesta la demanda en sentido negativo, el representante legal del Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar, Sociedad anónima en el apartado de hechos, hace una serie de consideraciones que nada tiene que ver con la observación formulada en su oportunidad por el ente de inspección y vigilancia, menos aun, las mismas enervan en lo absoluto la legalidad de la resolución número JM guión cuatrocientos cincuenta y cinco guión dos mil uno (JM-455-2001) emitida por la Junta Monetaria el veintiséis de septiembre de dos mil uno, por virtud de la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la resolución número trescientos ochenta y cuatro guión dos mil uno (384-2001), emitida por la Superintendencia de Bancos el veintitrés de mayo de dos mil uno, por virtud de la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la resolución número trescientos ochenta y cuatro guión dos mil uno (384-2001), emitida por la Superintendencia de Bancos el veintitrés de mayo de dos mil uno
En efecto, se evidencia que en ningún momento, tanto en sede puramente administrativa como jurisdiccional, la entidad demandante demuestra y desvirtúa la observación respecto al registro contable que el ente de inspección y vigilancia le formuló en la negociación de las cédulas hipotecarias, precisamente por no tener un control exacto de la colocación ni de cada título participativo, al grado de que, en su oportunidad, aceptó tácitamente el registro incorrecto realizado en las inversiones en cédulas hipotecarias por valor de un millón seiscientos tres mil trescientos veintiséis quetzales con doce centavos /Q.1,603,326.12); por lo que se estima que al no haber desvanecido dicha observación, la reclasificación del referido monto a las divisionarias de los grupos de cuentas ciento dos (102) inversiones temporales o ciento siete (107) inversiones a largo plazo, según el plazo pendiente para su vencimiento, emitida por la representada, la Junta Monetaria, se encuentra ajustada a derecho.
El Superintendente de Bancos, en el ejercicio de las facultades que le confiere la ley del Bancos, en lo atinente a que dentro del sistema contable que esté en vigencia reglamentará las contabilidad de los bancos, de acuerdo con las más sanas y modernas prácticas contables y bancarias, aprobó con carácter obligatorio para los bancos y sociedades financieras, son excepción del Banco de Guatemala, el Manual de Instrucciones Contables para Bancos y Sociedades Financieras. Consecuentemente, el Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar, Sociedad Anónima, esta obligado a observar el aludido manual de Instrucciones Contables, pues lo contrario implica incumplimiento al mismo, y, por consiguiente, hacerse acreedor a una instrucción y sanción como la que en su momento se le aplicó.
Conforme el apuntado manual, el grupo de cuentas ciento dos inversiones temporales, sirve para registrar, originalmente al consto en moneda nacional, el valor de los títulos- valores expresados en moneda nacional o moneda extranjera, adquiridos con el propósito de mantenerlos en cartera por un periodo menor de un año. Mientras que el grupo de cuentas ciento siete inversiones a largo plazo, sirve para registrar, al costo en moneda nacional, el valor de los títulos valores expresados en moneda nacional o moneda extranjera, adquiridos con el propósito de mantenerlos en cartera hasta su vencimiento o por un periodo de un año. Por su parte, en el grupo de cuentas ciento tres cartera de créditos, se registrarán los saldos de principal y productos devengados pendientes de cobro, a favor de la entidad por operaciones de crédito directo concedidos a sus clientes mediante cualquier modalidad.
Por otra parte, el referido manual establece que la cuenta ochocientos un mil ciento seis contingencias y compromisos- moneda nacional – operaciones de reporte, servirá para registrar obligaciones de la institución, por recompra de títulos-valores entregados en reporto. Por su parte, la cuenta ochocientos seis mil ciento dos (806102) administraciones ajenas – moneda nacional administración cedulas hipotecarias, servirá para registrar las cédulas hipotecarias que la institución bancaria administre por cuenta de terceros. Tomando en cuenta el destino especifico que el aludido manual señala para cada uno de los grupos de cuentas anteriormente citados, el Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar, Sociedad Anónima, infringió dicho instrumento contable, toda vez que la referida institución bancaria registró incorrectamente la cantidad de doscientos setenta y ocho millones ciento cuarenta y dos mil ochocientos ochenta quetzales con novena y seis centavos (Q.278,142,880.96) en la divisionaria ochocientos seis mil ciento dos punto cero ciento uno (806102.0101) administraciones ajenas – moneda nacional – administración cédulas hipotecarias – FHA – FHA mayores, que corresponden a ventas temporales de cédulas hipotecarias, que reúnen las características de un contrato temporales de cédulas hipotecarias, que reúnen las características de un contrato de reporto, siendo lo correcto registrarlas en la divisionaria ochocientos un mil ciento seis punto cero uno (801106.01) contingencias y compromisos moneda nacional – operaciones de reporto – títulos – valores reportados.
El representante legal del Banco en el memorial contentivo de la demanda que nos ocupa, argumenta que las operaciones que realizó su representado fueron negociaciones de cédulas hipotecarias por medio de títulos participativos, sin embargo fue la propia entidad la que denominó a tales operaciones como ventas temporales, razón por la cual resulta importante traer a cuentas lo establecido en los artículo 1790 y 1791 del código civil, los cuales estipulan que por el contrato de compraventa el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero, que el contrato de compraventa queda perfecto entre las partes desde el momento en que convienen en la cosa y en el precio, auque ni la una ni el otro se hayan entregado. Queda prohibido el pacto de retroventa.
Tomando en cuenta la denominación que el propio banco dio a la negociación realizada (venta temporales), especial importancia tiene establecer en que consiste la retroventa, dado que, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 1791 del código civil, en la compraventa está prohibido el pacto de retroventa, según el autor Guillermo A. Borda hay venta con pacto de retroventa cuanto el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor estipulada en el mismo contrato.
En ese orden de ideas, conviene traer a cuenta los artículos 744 y 745 del Código de Comercio de Guatemala, los cuales estipulan lo siguiente: Artículo 744 Reporto. En virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de dinero la propiedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir al reportado, la propiedad de otros tanto títulos de la misma precio, que podrá ser aumentado o disminuido en la manera convenida. El reporto se perfeccionará por la entrega cambiaria de los títulos. Artículo 745 Requisitos el reporto debe constar por escrito expresándose el nombre completo del reportador y del reportado, la clase de títulos dados en reporto y daños necesarios parar su identificación el término fijado para el vencimiento de la operación y el precio o la manera de fijarlo. Como notarán los magistrados de ese tribunal, el reporto es un contrato de compraventa con pacto de retroventa.
En el caso objeto de estudio, la venta temporal de cédulas hipotecarias, como la denominó el banco demandante, desde el punto de vista legal y doctrinario no puede considerarse contrato de compraventa, por cuanto que la venta de cédulas hipotecarias objetadas en su momento por el ente de inspección y vigilancia, se efectuó de manera temporal, existiendo devolución de los títulos vendidos, presupuesto que bajo ninguna circunstancia podría concurrir en lo mencionado contrato de compraventa por estar expresamente prohibido por la ley, caso contrario al contrato de reporto, entre cuyas principales características se encuentra, precisamente, la temporalidad de la operación, por cuanto que al vencimiento del plazo del mismo el reportador transferirá al reportado la propiedad de otros títulos de la misma especie, no existiendo prohibición alguna para que dicha transferencia se efectúe con los mismos títulos objeto de reporto.
En el presente caso, claramente se estableció que el Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar, Sociedad Anónima, al treinta de septiembre de dos mil, realizó operaciones de reporto, en calidad de reportado, con otras instituciones financieras y personas individuales, con cédulas hipotecarias, a plazos que oscilan entre siete y un mil novena y siete días y tasas que fluctúan entre el diez y el veintiséis por ciento de interés anual. Que para formalizar dichas negociaciones, la entidad bancarias emitió “certificados de custodia” En los cuales consta, entre otros, el valor, la tasa de interés (precio, el plazo y fecha de vencimiento, los cuales no guardan relación con la información que contienen los títulos valores reportados. Además, se indica en los respectivos “certificados de custodia” emitidos, que el inversionista entrega en custodia las cédulas hipotecarias al Banco, el cual en ese momento se convierte en depositario de los valores recibidos, cabe señalar que si bien es cierto que los bancos gozan de la facultad legal de recibir en depósito título valores, operación de confianza que se documenta mediante “certificado de custodia”, también lo es que tales documentos únicamente deben reflejar los aspectos de la operación de custodia que amparan. En el presente caso, como ya se señaló, los “certificados de custodia” emitidos por el Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la vivienda Familiar, Sociedad Anónima, además de cumplir con su función especifica, fueron utilizados como instrumentos para documentar las condiciones propias de los contratos naturaleza jurídica de las operaciones documentadas mediante los mismo, es decir de contratos de reporto. En ese sentido, al estipularse en los certificados de custodia un plazo y una tasa de interés diferente a los consignados en las cédulas hipotecarias reportada, garantizando el banco demandante la recompra inmediata de las mismas, se reúnen las características de un contrato de reporto, ya que, como se expuso, en el contrato indicado las partes pueden pactar la forma y el monto en que se pagará el precio y, el plazo de contrato no está condicionado al plazo del título, sino al interés o conveniencia de las partes. Como se ha hecho notar, las operaciones realizadas por el Banco evidencias claramente operaciones de reporto, en vista de que dicha institución se obliga a readquirir las cédulas hipotecarias en calidad de reportado, al reportador (instituciones financieras y personas individuales) dentro de un plazo o en una fecha fija y a una tasa de interés (rendimiento), de conformidad con la voluntad de las partes.
Podrán establecer pues a ese tribunal que si bien el Banco, denomina e identifica indebidamente las operaciones realizadas como ventas temporales de cédulas hipotecarias, éstas como ya se hizo notar, constituyen operaciones de reporto que, de conformidad con la legislación, deben registrarse contablemente en la forma que corresponde. En efecto, la entidad demandante está obligada a cumplir con los preceptos del Código de Comercio en las transacciones de reporto que realice, y a registrar correctamente dichas operaciones en la divisionaria ochocientos un mil ciento seis punto cero uno (801106.1) “contingencias y Compromisos – Moneda Nacional – Operaciones de Reporto – Títulos –Valores Reportados”, observando el principio de contabilidad generalmente aceptado de sustancia antes que forma, el cual indica que las transacciones y eventos económicos deben contabilizarse y presentarse de acuerdo con su sustancia y realidad financiera y no solamente de acuerdo con su forma. Fundamentó su derecho, ofreció pruebas y pidió de tramite y de fondo que se declare sin lugar la demanda planteada

LA PROCURADURIA GENERAL
DE LA NACION:

Contesta la demanda en sentido negativo y expone que en el caso subjudice tenemos que, la Superintendencia de Bancos y la Junta Monetaria le impuso a Primer Banco de Ahorro y Prestamos para la Vivienda Familiar, Sociedad Anónima Vivibanco, la multa de diez mil quetzales exactos (q.10,000.00), por que no tenía debidamente registrada las negociaciones de cédulas hipotecarias, tal como lo establece el manual de instrucciones contables para Bancos y Sociedades Financieras, y que al haber incurrido en tal infracción se hizo acreedor de la multa antes señalada. Tal como quedo evidenciado en el procedimiento administrativo el Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar, Sociedad Anónima no siguió a cabalidad con el procedimiento contemplado en el referido manual e instrucciones contables para Bancos y Sociedades Financieras y por tal infracción se hizo acreedor de una multa, sin perjuicio de reclasificar dichas operaciones contables. Decisión que se ajusta a la ley y a las constancias procedimiento, por lo que no se justifica su revocatoria en sentencia tal como lo pretende la actora. Fundamentó su derecho, ofreció pruebas y pidió que dictar sentencia se declare sin lugar el proceso contencioso administrativo.

DE LOS HECHOS SUJETOS A PRUEBA:

Si la resolución impugnada, fue dictada de conformidad con la ley.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO:

Durante el periodo probatorio las partes aportaron las pruebas que se detallan en el informe formulado por la Secretaria de éste Tribunal con fecha seis de junio del año dos mil tres.

EL DIA PARA LA VISTA
Y DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS:

Habiéndose señalado día y hora para la vista del presente recurso, las partes alegaron lo que consideraron conveniente a su derecho y el asunto se encuentra en estado de resolver en definitiva.

CONSIDERANDO

La demanda planteada por Vivibanco se fundamenta, principalmente en los argumentos siguientes:
A) Tomando en cuenta las enormes sumas de dinero requeridas para financiar la vivienda en Guatemala, Vivibanco se organizó bajo un sistema basado en financiamiento con garantía hipotecaria, a partir de la negociación de cédulas hipotecarias de las que regula el Código Civil. El procedimiento de emisión y negociación de cédulas hipotecarias no requiere como presupuesto la existencia de un acreedor, ya que las cédulas hipotecarias pueden emitirse para ser negociadas con el futuro acreedor y, de esa cuenta, obtenerse los fondos que son requeridos, mediante la constitución previa de la hipoteca que se representa por medio de cédulas hipotecarias. Los clientes de Vivibanco han acudido a este, mediante el mecanismo de créditos hipotecarios representados con cédulas hipotecarias, con el propósito de que Vivibanco les provea financiamiento bancario mediante la adquisición directa de las cédulas hipotecarias que previamente han emitido, o bien que, Vivibanco proceda a negociar con terceros, particularmente con bancos del sistema, las cédulas hipotecarias emitidas por los clientes de Vivibanco, de tal suerte que los recursos que no pueda proporcionar directamente este, sean obtenidos de terceras personas. En todos los casos se pacta que Vivibanco actúe como agente financiero encargado del servicio de la deuda. El mecanismo financiero de emisión y negociación de cédulas hipotecarias que se explicó se ha complementado con el objeto de obtener mayores recursos con el desarrollo de otras figuras de tipo mercantil reguladas en la Ley del Mercado de Valores, por las cuales una o varias cédulas hipotecarias, o uno o varios grupos de cédulas hipotecarias, pueden ser negociadas bajo el mecanismo de títulos participativos de la propiedad de la o las cédulas hipotecarias o el o los grupos de cédulas hipotecarias partiendo de la calidad de valores negociables que tienen estas. Los títulos valores participativos son aquellos que permiten que una o varias personas puedan participar de la propiedad total o parcial de uno o varios títulos valores que son las cédulas hipotecarias. Vivibanco diseñó un título valor cuya función es representar la propiedad total o parcial de una o varias cédulas hipotecarias o de una o varias emisiones de cédulas hipotecarias, las cuales se empaquetan (según el lenguaje financiero) con el objeto de soportar la emisión de los títulos participativos de tal manera que uno o varios inversionistas adquieren parte de una o varias cédulas hipotecarias las que quedan bajo la custodia de Vivibanco, como agente financiero de la deuda.
B) En el ejercicio de su función fiscalizadora, la Superintendencia de Bancos, al examinar las diferentes negociaciones efectuadas por Vivibanco en cédulas hipotecarias, particularmente las que negocia con terceras personas, especialmente con los diferentes bancos del sistema, bajo los ya referidos procedimientos de venta directa de la cédula propiamente dicha o de títulos participativos de la propiedad total o parcial de tales cédulas, objetó a Vivibanco el registro contable de dichas negociaciones porque según la referida institución, las mismas debía reclasificarse bajo los siguientes criterios: a) Que las ventas de cédulas hipotecarias, que la Superintendencia de Bancos se permite calificar de “temporales”, sea reclasificada a la divisionaria ochocientos un mil ciento seis punto cero uno (801106.01) del Manual de Instrucciones Contables para Bancos y Sociedades Financieras, que se refiere a “CONTINGENCIAS Y OPERACIONES DE REPORTO –TÌTULOS Valores Reportados” ; b) Que documente las operaciones de reporto que efectúa con cédulas hipotecarias de conformidad con lo establecido por los artículos 744 y 745 del Código de Comercio. Adicionalmente impuso a Vivibanco una multa de diez mil quetzales porque consideró que la forma en que se encuentran registradas las negociaciones de cédulas hipotecarias en la divisionaria ochocientos seis mil ciento dos punto cero uno cero uno (806102.0101), que se refiere a “Administraciones Ajenas – Administración Cédulas Hipotecarias FHA-FHA Mayores” es incorrecta.
C) La resolución que ahora se discute, que le ordenó a Vivibanco la reclasificación contable de las divisionarias, en donde se encuentran operadas las negociaciones de cédulas hipotecarias, produce una total distorsión del régimen de la garantía hipotecaria en materia de vivienda, puesto que pretende que Vivibanco registre negociaciones de cédulas hipotecarias con terceros, como obligaciones personales de Vivibanco, lo cual es totalmente incorrecto puesto que lo que se negocia son derechos sobre hipotecas representados por medio de cédulas hipotecarias a los que les es aplicable el Artículo 823 del código Civil que determina que la hipoteca afecta únicamente los bienes sobre los que se impone, sin que el deudor quede obligado personalmente, ni aún por pacto expreso. Cuando el deudor emite una cédula hipotecaria, no se obliga en lo personal pues su obligación queda garantizada únicamente por el bien inmueble hipotecado por lo que no es aceptable que Vivibanco, que no es el deudor, registre la emisión de las cédulas hipotecarias como obligaciones personales de Vivibanco. De conformidad con el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, resulta contradictorio que la Superintendencia de Bancos pretenda que Vivibanco registre la negociación de cédulas hipotecarias en la divisionaria de “Contingencias y Operaciones de Reporto” que registra obligaciones personales, cuando lo accesorio que es la negociación de las cédulas hipotecarias, debe seguir la suerte de lo principal, esto es, la cédula hipotecaria en el sentido de que la negociación afecta solo a los bienes inmuebles hipotecados a que se refiere la cédula.

Por su parte, al contestar la demanda, el Banco de Guatemala expresó los siguientes argumentos:
El representante legal del Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar, sociedad Anónima, en el apartado de hechos, hace una serie de consideraciones que nada tienen que ver con la observación formulada en su oportunidad por el ente de inspección y vigilancia, menos aún, las mismas enervan lo absoluto la legalidad de la resolución número JM – cuatrocientos cincuenta y cinco – dos mil uno, emitida por la Junta Monetaria el veintiséis de septiembre de dos mil uno, por virtud de la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por entidad demandante contra la resolución número trescientos ochenta y cuatro – dos mil uno emitida por la Superintendencia de Bancos el veintitrés de mayo de dos mil uno. En efecto, se evidencia que en ningún momento, tanto en sede puramente administrativa como jurisdiccional, la entidad demandante demuestra y desvirtúa la observación respecto al registro contable que el ente de inspección y vigilancia le formuló en la negociación de las cédulas hipotecarias, precisamente por no tener un control exacto de la colocación ni de cada titulo participativo, al grado de que en su oportunidad aceptó tácitamente el registro incorrecto realizado en las inversiones en cédulas hipotecarias por un millón seiscientos tres mil trescientos veintiséis quetzales con doce centavos, por lo que se estima que al no haber desvanecido dicha observación, la reclasificación del referido monto a las divisionarias respectivas es a todas luces procedente por lo que la resolución discutida se encuentra ajustada a derecho.
El Superintendente de Bancos aprobó, con carácter obligatorio para los bancos y sociedades financieras, excepto el Banco de Guatemala, el Manuel de Instrucciones Contables para Bancos y Sociedades Financieras. Consecuentemente Vivibanco está obligado a observar el aludido manual pues el incumplimiento del mismo significa hacerse acreedor a una instrucción y sanción como la que en su momento se le impuso. Conforme el apuntado manual, el grupo de cuentas ciento dos “Inversiones Temporales” sirve para registrar, originalmente al costo en moneda nacional, el valor de los títulos-valores expresados en moneda nacional o extranjera, adquiridos con el propósito de mantenerlos en cartera por un periodo menor de un año, mientras que el grupo de cuentas ciento siete “Inversiones a largo plazo” sirve para registrar, al costo en moneda nacional, el valor de los títulos-valores expresados en moneda nacional o moneda extranjera, adquiridos con el propósito de mantenerlos en cartera hasta su vencimiento o por un período mayor de un año. Por otra parte, de acuerdo con el referido manual, la cuenta ochocientos un mil ciento seis “Contingencias y Compromisos – Moneda Nacional – Operaciones de reporto, servirá para registrar obligaciones de la institución por recompra de títulos valores entregados en reporto y la cuenta ochocientos seis mil ciento dos “Administraciones Ajenas – Moneda Nacional – Administración Cédulas Hipotecarias” servirá para registrar las cédulas hipotecarias que la institución bancaria administre por cuenta de terceros. Tomando en cuenta el destino específico que el aludido Manual señala para cada uno de los grupos de cuentas antes citados, Vivibanco infringió dicho instrumento contable toda vez que la referida institución bancaria registró incorrectamente la cantidad de Doscientos setenta y ocho millones ciento cuarenta y dos mil ochocientos ochenta quetzales con noventa y seis centavos en la divisionaria ochocientos seis mil ciento dos punto cero ciento uno que corresponden a ventas temporales de cedulas hipotecarias que reúnen las características de un contrato de reporto, siendo lo correcto registrarlas en la divisionaria ochocientos un mil ciento seis punto cero uno. El representante legal de Vivibanco, en su memorial de demanda, argumenta que las operaciones que realizó su representado fueron negociaciones de cédulas hipotecarias por medio de títulos participativos. Sin embargo, fue la propia entidad la que denominó a tales operaciones como ventas temporales. Tomando en cuenta la denominación que el propio banco dio a la negociación realizada (ventas temporales), especial importancia tiene establecer en que consiste la retroventa dado que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 1791 del Código Civil, en la compraventa está prohibido el pacto de retroventa. La retroventa aparece cuando el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor estipulada en el mismo contrato. Partiendo de esta definición y del texto de los articulas 744 y 745 del Código de Comercio, el Banco de Guatemala afirma que “el reporto es un contrato de compraventa con pacto de retroventa” afirmando a continuación que en el caso bajo estudio, la venta temporal de cédulas hipotecarias, como la denominó el banco demandante, desde el punto de vista legal y doctrinario no puede considerarse contrato de compraventa por cuanto que la venta de cédulas hipotecarias se efectúo de manera temporal, existiendo devolución de los titulas vendidos lo que no podría ocurrir en el contrato de compraventa por ser legalmente prohibido, lo que no ocurre con el contrato de reporto en el que si puede darse la retroventa. Concluye el Banco expresando que, como ha hecho notar, las operaciones realizadas por Vivibanco evidencian claramente operaciones de reporto en vista de que dicha institución se obliga a readquirir las cédulas hipotecarias en calidad de reportado, al reportador (instituciones financieras o personas individuales) dentro del plazo o en una fecha fija y a una tasa de interés (rendimiento) de conformidad con la voluntad de las partes; que Vivibanco denomina e identifica indebidamente las operaciones realizadas como ventas temporales de cédulas hipotecarias, que, como ya se hizo notar, constituyen operaciones de reporto por lo que, de conformidad con la ley, Vivibanco debe cumplir con los preceptos del Código de Comercio en las transacciones que realice y a registrarlas correctamente en la divisionaria ochocientos un mil ciento seis punto cero uno, observando el principio de contabilidad generalmente aceptado de Sustancia antes que Forma, el cual indica que las transacciones y eventos económicos deben contabilizarse y presentarse de acuerdo con sus sustancia y realidad financiera y no solamente de acuerdo con su forma.

III

Para establecer la juridicidad de la resolución que es objeto de la presente controversia es indispensable determinar en forma previa, si las operaciones realizadas por Vivibanco configuran el contrato de reporto o no. Para ello es conveniente recordar las principales nociones del indicado contrato y de sus elementos más importantes. El contrato de reporto es aquel en virtud del cual el reportador adquiere, por una suma de dinero, la propiedad de títulos de crédito y se obliga a transferir al reportado la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie en el plazo convenido, contra reembolso del mismo precio que podrá ser aumentado o disminuido de la manera convenida. El reporto se perfecciona por la entrega cambiaria de los títulos. De la lectura del anterior concepto encontramos que dicho contrato es típico y nominado porque se encuentra regulado y nombrado en la legislación. Es real porque se perfecciona con la entrega cambiaria de los títulos, o sea que los títulos se entregarán con endoso en propiedad o por simple tradición según la naturaleza de los mismos. Es formal porque la ley exige que la negociación conste por escrito cumpliendo los requisitos que aquella establece. Es oneroso porque las ventajas que mutuamente se procuran las partes no les son concedidas sino por una prestación que cada una de ellas ha hecho o se obliga a hacer. Es conmutativo porque el valor de las prestaciones de cada parte se fija definitivamente el en momento de celebrarse el contrato. El concepto de este contrato puede dar la impresión de que se trata de un contrato de compraventa con pacto de retroventa, pero esto no es así: En efecto, la compraventa es un contrato consensual mientras que el reporto, como ya se dijo, es un contrato real y formal. En el reporto el plazo fijado es uno de sus requisitos esenciales mientras que en la compraventa el plazo puede ser una modalidad pero nunca un requisito esencial. En el contrato de compraventa los aumentos de valor y las prestaciones accesorias pertenecen al comprador. En el reporto, salvo pacto en contrario, estas prestaciones accesorias, aunque las reciba momentáneamente el reportador, deben ser restituidas al reportado. Lo expresado con anterioridad nos lleva a afirmar que el reporto y la compraventa tienen aspectos similares pues en ambos aparecen elementos reales y personales. Sin embargo en el contrato de reporto aparece un elemento que lo diferencia del de compraventa y que lo caracteriza definidamente y este elemento está constituido por el hecho de que la trasmisión del dominio de los títulos de crédito no es definitiva porque el reportador está obligado ineludiblemente, a devolver al reportado, otros tantos títulos de la misma especie en el plazo convenido. Si esta obligación de devolver los títulos reportados no aparece en la contratación, desaparece el contrato de reporto.

Por su parte, las cédulas hipotecarias son títulos públicos emitidos por el deudor de un crédito garantizado con hipoteca o por un banco con autorización de aquel, que otorga al poseedor de las mismas una garantía real, como lo es la hipoteca. No obstante estar garantizadas por hipoteca, las cédulas hipotecarias se consideran, como los demás títulos – valores, bienes muebles y pueden ser emitidas a nombre de una persona o al portador. El Código Civil establece que puede constituirse hipoteca para garantizar un crédito representado por cédulas, sin que sea necesario que haya acreedor y emitirse las cédulas a favor del mismo dueño del inmueble hipotecado y que los bancos de crédito territorial podrán emitir cédulas o bonos hipotecarias por suma igual al importe total de los préstamos sobre inmuebles que otorgaren. Las cédulas hipotecarias y los llamados Títulos Participativos de la propiedad de las cédulas hipotecarias son títulos de crédito que se encuentran en el libre mercado de los hombres, sujetos a la oferta y la demanda y a las disposiciones que regulan la transferencia de dominio de los bienes muebles pues, de conformidad con el Código de Comercio, aunque estén garantizados con hipoteca mantienen la naturaleza de bienes muebles.

Al proceder al análisis de las actuaciones y resoluciones de la Superintendencia de Bancos y de la Junta Monetaria, así como la demanda y su contestación, este Tribunal establece lo siguiente: a) El expediente administrativo se inició con el informe quinientos setenta – dos mil rendido el treinta y uno de octubre de dos mil por la inspectora Licenciada Lorena Haydee Martínez Lira. En este documento que se inicia con la referencia relativa al nombre del banco demandante y al asunto relativo a la Infracción al Manual de Instrucciones Contables para Bancos y Sociedades Financieras por el registro incorrecto de inversiones en cedulas hipotecarias y la venta temporal de las mismas, la inspectora manifiesta que en virtud de que las cédulas hipotecarias constituyen títulos de crédito utilizados para cancelar prestamos hipotecarios, Vivibanco debe registrar esas operaciones en la divisionaria de corresponda. Más adelante indica que el banco tiene registrada incorrectamente una cantidad de dinero que corresponde a ventas temporales de cédulas hipotecarias las cuales quedan formalizadas en un certificado de custodia en el que se consigna, entre otros, un plazo y una tasa de interés diferentes al de las cédulas hipotecarias negociadas y que la venta temporal de cédulas hipotecarias reúne las características de un contrato de reporto. La Superintendencia de Bancos, con fecha veintitrés de mayo de dos mil uno emite resolución por medio de la cual sanciona a Vivibanco por el registro incorrecto de inversiones en cédulas hipotecarias y la venta temporal de las mismas y le instruye para hacer las reclasificaciones que en la parte resolutiva constan. Esta resolución se fundamenta, entre otros, en los argumentos siguientes; Que no son aceptables los argumentos del Banco respecto de que la negociación temporal de cedulas hipotecarias no es una operación de reporto sino que corresponde a una operación de compraventa o transmisión de los derechos de propiedad de las mismas pues por medio del contrato de compraventa, el vendedor transfiere en forma definitiva al comprador la propiedad y los derechos que ello conlleva del bien negociado, ya que está prohibido el pacto de retroventa y que, en el presente caso, el Banco se reserva el derecho de propiedad de las cédulas hipotecarias negociadas, al vencimiento del plazo convenido, condición que únicamente es permitida en las operaciones de reporto. Continúa expresando que, dadas esas condiciones, la negociación temporal de cédulas hipotecarias efectuada por Vivibanco cumple con las características propias de una operación de reporto ya que en la negociación transfiere en propiedad títulos – valores (cédulas hipotecarias), hace constar por escrito las condiciones de la operación mediante certificados de custodia o cartas, fija una tasa de interés o rendimiento sobre la inversión, la cual es distinta a la consignada en los títulos que se negocian y pacta la recompra de los mismos pues establece un plazo determinado para el vencimiento de la operación. Termina diciendo que en relación con el argumento del Banco de que dichas operaciones no son de carácter temporal por ser de largo plazo, es conveniente indicar que la temporalidad de las negociaciones no está en función del plazo de las mismas, es decir, si son a corto o largo plazo, sino que se califican como temporales porque estas no se efectúan con carácter definitivo. Por su parte, la Junta Monetaria, al emitir la resolución JM –cuatrocientos cincuenta y cinco dos mil uno (JM-455-2001) mediante la cual se resolvió el recurso de apelación que Vivibanco interpuso contra lo resuelto por la Superintendencia de Bancos y de lo cual ya se hizo mérito, hace suyos los argumentos expresados por dicha institución y, a su vez expone, en relación a las operaciones realizadas con cédulas hipotecarias, a las cuales Vivibanco denomina ventas temporales, que el reporto es un contrato de compraventa con pacto de retroventa, toda vez que en el mismo el reportador, por una suma de dinero, adquiere del reportado la propiedad de títulos de crédito con la obligación de transferir al reportado, dentro del plazo convenido y contra el reembolso del precio, aumentado o disminuido, la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie. Que la venta temporal de cedulas hipotecarias objetada por la Superintendencia de Bancos a Vivibanco, desde el punto de vista legal y doctrinario, no puede considerarse contrato de compraventa, por cuanto que la venta de cédulas hipotecarias se efectúa de manera temporal, existiendo devolución de los títulos vendidos, presupuesto que bajo ninguna circunstancia podría concurrir en el mencionado contrato de compraventa por estar expresamente prohibido por la ley; caso contrario del contrato de reporto entre cuyas principales características se encuentra, precisamente, la temporalidad de la operación, por cuanto que al vencimiento del plazo del mismo el reportador está obligado a transferir al reportado la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie, no existiendo prohibición alguna para que dicha transferencia se efectúe con los mismos títulos objeto del reporto, como ocurre en el presente caso. Que para formalizar dichas negociaciones, la entidad bancaria emitió “certificados de custodia” en los cuales consta, entre otros, el valor, la tasa de interés (precio), el plazo y la fecha de vencimiento, los cuales no guardan relación con la información que contiene los títulos valores reportados; que se indica en dichos certificados de custodia, que el inversionista entrega en custodia las cédulas hipotecarias a Vivibanco el cual, en ese momento, se convierte en depositario de los valores recibidos. Que si bien es cierto los bancos gozan de la facultad legal de recibir en deposito titulas valores, operación de confianza que se documenta mediante “certificados de custodia” también lo es que tales documentos únicamente deben reflejar los aspectos de la operación de custodia que amparan, tales como la individualización de los títulos que el banco recibe en depósito y la obligación de devolver al depositante los mismos títulos que han sido depositados y la comisión que cobrará el banco por la prestación del servicio de custodia. En el presente caso, como ya se señaló, los certificados de custodia además de cumplir con su función específica, fueron utilizados como instrumentos para documentar las condiciones propias del contrato de reporto, por lo que no obstante su denominación, no se desvirtúa la verdadera naturaleza jurídica de las operaciones documentadas mediante los mismos, es decir, de contratos de reporto. Que tal como se establece en la resolución objeto de la apelación, al estipularse en los certificados de custodia un plazo y una tasa de interés diferentes a los consignados en las cédulas hipotecarias reportadas, garantizando el banco apelante la recompra inmediata de las mismas, se reúnen las características de un contrato de reporto, ya que, como se expuso en el contrato indicado las partes pueden pactar la forma y el monto en que se pagará el precio y el plazo del contrato no está condicionado al plazo del titulo sino al interés o conveniencia de las partes. Concluye diciendo que como se ha hecho notar, las operaciones que realiza Vivibanco evidencian claramente operaciones de reporto, en vista de que dicha institución se obliga a readquirir las cédulas hipotecarias en calidad de reportado al reportador (instituciones financieras y personas individuales) dentro de un plazo o en una fecha fija y a una tasa de interés (rendimiento) de conformidad con la voluntad de las partes y que si bien Vivibanco denomina e identifica indebidamente las operaciones realizadas como ventas temporales de cédulas hipotecarias, las cuales quedan bajo su custodia, estas, como se ha señalado constituyen operaciones de reporto que, de conformidad con la legislación, deben registrarse contablemente en la forma que corresponde.

El análisis de las pruebas aportadas por las partes, especialmente el expediente administrativo, así como lo argumentado por los litigantes permite al Tribunal llegar a la conclusión de que lo resuelto, primero por la Superintendencia de Bancos y luego por la Junta Monetaria carece del necesario fundamento legal por las razones siguientes:
A.- En las resoluciones emitidas, la primera por la Superintendencia de Bancos y la segunda por la Junta Monetaria, así como en la contestación de la demanda, se expresa, reiteradamente, que el banco demandante denomina como ventas temporales a las ventas o transferencias de las cédulas hipotecarias. La lectura cuidadosa del memorial presentado ante la Superintendencia de Bancos para evacuar la audiencia que esta concediera al banco, la del memorial mediante el cual se interpuso el recurso de apelación y la del memorial introductoria de la demanda que dio origen a éste proceso, permite establecer que, en ningún lugar o momento, Vivibanco ha denominado ni denomina como ventas temporales a las negociaciones con las cédulas hipotecarias. Esta denominación aparece por primera vez en la referencia que a su informe número quinientos setenta – dos mil, dio la inspectora licenciada Lorena Haydèe Martínez Lira, quien mas adelante expresa que el banco tiene incorrectamente registradas operaciones “que corresponden a ventas temporales de cédulas hipotecarias, las cuales quedan formalizadas en un certificado de custodia en que se consigna, entre otros, un plazo y una tasa de interés diferentes al de las cédulas hipotecarias negociadas”. Aparte de que no aclara porqué denomina como temporales la ventas de cédulas hipotecarias, tampoco explica porqué afirma que la venta de estas se formaliza en un certificado de depósito cuando la venta de las mismas, por su calidad de títulos de crédito, no necesita de formalización pues la compraventa se realiza por la simple entrega de los mismos.
B.- En la resolución trescientos ochenta y cuatro – dos mil uno emitida por la Superintendencia de Bancos el veintitrés de mayo de dos mil uno, a folio doce del expediente administrativo, se expresa: “en el presente caso el Banco se reserva el derecho de propiedad de las cédulas hipotecarias negociadas, al vencimiento del plazo convenido, condición que únicamente es permitida en las operaciones de reporto” y al folio doce vuelto del mismo, se manifiesta: “Dadas estas condiciones, la negociación temporal de las cédulas hipotecarias efectuadas por Vivibanco S.A. cumple con las características propias de una operación de reporto, ya que en la negociación, transfiere en propiedad títulos –valores (cédulas hipotecarias); hace constar por escrito las condiciones de la operación mediante certificados de custodia o cartas, aunque lo correcto es que lo haga por medio de contrato, fija una tasa de interés o rendimiento sobre la inversión, la cual es distinta a la consignada en los títulos que se negocian, que significa aumentar el precio de reembolso y pacta la recompra de los mismos pues establece un plazo determinado para el vencimiento de la operación.” Por su parte, en la resolución JM – cuatrocientos cincuenta y cinco – dos mil uno dictada por la Junta Monetaria en la sesión del veintiséis de septiembre de dos mil uno, Punto Quinto del acta setenta y uno – dos mil uno, se expresa: “Que si bien es cierto que los bancos gozan de la facultad legal de recibir en depósito títulos valores, operación de confianza que se documenta mediante “certificados de custodia” también lo es que tales documentos únicamente deben reflejar los aspectos de la operación de custodia que amparan, tales como la individualización de los títulos que el banco recibe en depósito, la obligación de devolver al depositante los mismos títulos que han sido depositados la comisión que cobrará el banco por la prestación del servicio de custodia. En el presente caso, como ya se señaló, los “certificados de custodia” emitidos por el Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar, Sociedad Anónima, además de cumplir con su función especifica, fueron utilizados como instrumentos para documentar las condiciones propias de los contratos de reporto por lo que no obstante su denominación, ello no desvirtúa la verdadera naturaleza jurídica de las operaciones documentadas mediante los mismos, es decir, de contratos de reporto” y más adelante: “…al estipularse en los certificados de custodia un plazo y una tasa de interés diferentes a los consignados en las cédulas hipotecarias reportadas, garantizando el banco apelante la recompra inmediata de las mismas, se reúnen las características de un contrato de reporto, ya que, como se expuso, en el contrato indicado las partes pueden pactar la forma y el monto en que se pagará el precio y el plazo del contrato no está condicionado al plazo del titulo, sino al interés o conveniencia de las partes” El análisis de los documentos acompañados por la parte actora a la demanda, consistentes en ejemplares anulados de Certificado de Participación Cedularla y Cédula Hipotecaria Única, así como de la fotocopia de una escritura tipo que contiene el contrato de Liberación de Gravamen, Desmembración, Compraventa y Crédito Hipotecario con Garantía Hipotecaria Cedularla, permite establecer que en ninguna de dichos documentos, como tampoco en el expediente administrativo, existe evidencia de que Vivibanco, al proceder a la venta de las cédulas hipotecarias se obligue a la recompra inmediata de las mismas hecho este que sería el elemento constitutivo del contrato de reporto pero que no fue evidenciado dentro del proceso.
C) En las resoluciones que se analizan se afirma que en los certificados de depósito o custodia se estipulan un plazo y una tasa de interés diferentes a los consignados en las cédulas hipotecarias por lo que esto conforma el contrato de reporto pues en este las partes pueden pactar un plazo y un precio de recompra de conformidad con su conveniencia. Esta circunstancia no puede tenerse como constitutiva del contrato de reporto toda vez que el hecho de que las partes, en ejercicio de su voluntad, pueden libremente establecer las condiciones de cualquier contrato que celebren no implica el nacimiento de un contrato de reporto ya que, como se dijo, el elemento esencial de este contrato es el compromiso de recompra.
D) No existiendo evidencia de que las ventas de cédulas hipotecarias son de naturaleza temporal ni de que el comprador de dichos documentos se obligue a devolver al Banco ni que este se obligue a recomprar las mismas, el Tribunal llega al convencimiento de que en las operaciones con las tantas veces mencionadas cédulas hipotecarias existe una doble contratación: en primer lugar el contrato de compraventa de las cédulas, ya sea mediante las propias cédulas o mediante los títulos participativos de la propiedad de aquellas y, en segundo lugar, un contrato de depósito en virtud del cual el comprador entrega, para su custodia, las cédulas o los títulos participativos al banco el cual extiende el correspondiente certificado de depósito en el que se expresan el plazo, el monto que el banco cobrará por la custodia de tales documentos y los demás datos propios de este tipo de contrato. Lógicamente, el plazo y el rendimiento del depósito son distintos de los del crédito garantizado con hipoteca y representado por las cédulas, sin que esta circunstancia, como ya se dijo, de lugar al nacimiento de un contrato de reporto.
Es el caso, entonces, de dictar una sentencia favorable a las pretensiones de Vivibanco, exonerándose a la Junta Monetaria del pago de las costas judiciales por estimar el Tribunal que ha litigado con evidente buena fe.

LEYES APLICABLES:

Artículos 12, 28, 29, 203, 204, 221 de la Constitución Política de la República; 2, 3, 10, 16, 141, 143 de la Ley del Organismo Judicial; 66, 126, 128, 186, 573, 574 del Código Procesal Civil y Mercantil; 45, 47 de la Ley de lo Contencioso Administrativo; 822, 823, 860, 865, 866, 868 del Código Civil; 385, 386, 392, 605 del Código de Comercio.

POR TANTO:

Este Tribunal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: A) CON LUGAR la demanda contencioso administrativa planteada por el Primer Banco de Ahorro y Préstamo Para la Vivienda Familiar, Sociedad Anònima en contra del Banco de Guatemala por haber emitido, la Junta Monetaria, la resolución JM – cuatrocientos cincuenta y cinco – dos mil uno (JM-455-2001), contenida en el Punto Quinto del Acta setenta y uno – dos mil uno correspondiente a la sesión del veintiséis de septiembre de dos mil uno, la cual se revoca; B) En consecuencia queda sin efecto legal alguno la resolución antes identificada así como la número trescientos ochenta y cuatro – dos mil uno (384-2001) dictada por la Superintendencia de Bancos el veintitrés de mayo de dos mil uno. Notifíquese y, al estar firme este fallo, con certificación del mismo, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de origen.