Sentencia de Casación del 22/11/2016
“…Cámara Penal en su función nomofiláctica con el fin de propiciar la uniforme interpretación y aplicación del derecho en casos similares, debe considerar que de conformidad con los hechos acreditados, existieron acciones no violentas por parte del procesado en contra de la menor víctima de trece años, aprovechando su inocencia, (…), el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal (…) establece entre otras que, las conductas de acceso carnal vía vaginal que se cometan sin ejercer violencia, y en contra de una persona menor de catorce años constituyen el delito de violación, puesto que, la minoría de edad forma parte del desvalor que se dio a las conductas realizadas en contra de sujetos que cumplan con dicha característica, al ser considerado por el legislador como un aspecto de la objetivación de la conducta. La niñez de la víctima, únicamente legítima la imposición de un tipo penal básico y no así uno agravado, ya que, la naturaleza de la conducta que describe el segundo párrafo del tipo de violación, conlleva una falta de aprecio a la condición de niñez, por ser acciones que lesionan la indemnidad sexual y afectan el desarrollo de la personalidad del menor, lo que se evidencia al momento en que el legislador hace inválida cualquier posibilidad de prueba que determine que las acciones del sujeto activo en contra del pasivo fueron consentidas, por carecer este último de la capacidad necesaria que le permita decidir de manera libre y consciente.
Por lo que, agravar el tipo penal básico de violación vulneraria el ne bis in idem al fundamentar y agravar una sanción por la misma propiedad de un hecho, es decir, los trece años de la víctima. Por esto, aunque se hubiese garantizado el derecho de defensa al incorporar durante el desarrollo del debate la calificación jurídica de violación con circunstancias especiales de agravación, a solicitud de parte o de oficio conforme a las reglas contenidas en los artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal, no sería aplicable la agravación de la pena del tipo básico de violación en tres cuartas partes, conforme al artículo 195 Quienquies del Código Penal…”