“…En el presente caso no concurre el dolo eventual, como lo señala el ad quem, debido a que atendiendo a los elementos objetivos del delito de incumplimiento de deberes, el procesado no omitió, rehusó o retardó realizar algún acto propio de su función o cargo. Su función como auxiliar de enfermería era colocar un brazalete a cada bebé recién nacido, para identificarlo, lo cual realizó pero de forma no segura, que conllevó que los bebés fueran entregados a las respectivas madres pero de forma errónea (…), el procesado debía tener conciencia o conocimiento de la realización de los elementos objetivos del delito en este caso el rehusar, omitir o retardar, el colocar de forma segura las pulseras de los bebés, o bien la probabilidad de que se desprendieran, cayeran o perdieran; puesto que según la teoría de la probabilidad, si el sujeto consideraba probable la producción del resultado se estaría ante un dolo eventual, pero si conspiraba que la producción del resultado era meramente posible, se daría la culpa conciente o con representación.
La teoría de la probabilidad prescinde a la hora de deslindar el dolo eventual y la culpa consciente de un elemento esencial del dolo: el elemento volitivo, es decir, el querer; situación que no sucedió en el presente caso, pues dentro de los hechos acreditados no quedó establecida la voluntad del sujeto activo de no colocar las pulseras de forma segura, o bien que se rehusara a hacerlo, buscando de propósito el resultado final; en todo caso estaríamos ante un delito culposo por el deber de cuidado que debió poner, pero en nuestra legislación la figura delictiva de incumplimiento de deberes no está tipificada como un delito culposo, (…), el procesado según los hechos acreditados, no tuvo la intención de realizar el hecho, sino que actuó con falta de deber de diligencia, lo cual no es punible ni encuadra en los elementos típicos del delito de incumplimiento de deberes…”