Sentencia de Casación del 18/02/2016
“…Al confrontar el segundo supuesto del artículo 173, con la circunstancia especial de agravación contenida en el artículo 195 Quinquies, ambos del Código Penal, se establece el elemento en común: que la víctima es menor de catorce años de edad (nueve años); de ahí que es incompatible agravar la pena por la circunstancia que la agraviada es menor de nueve años, en virtud que la misma (la edad) ya fue aplicada por el órgano de sentencia para subsumir los hechos en el delito de violación, (…) y de acceder a lo pretendido por el Ministerio Público se estaría sancionando doblemente por la misma circunstancia. (…). El principio ne bis in idem como expresión del principio de legalidad, (…) y concretamente con respecto a las agravantes del artículo 29 del Código Penal, (…) regula la prohibición de aplicar circunstancias agravantes que ya se encuentren expresadas en la figura tipo que se aplique, lo cual se aprecia en el presente caso. (…). El artículo 173 del Código Penal establece que por el delito de violación se impondrá la pena de ocho a doce años; y en el caso de que el hecho deba ser sancionado con agravación de la pena, (artículo 174) ésta deberá ser aumentada en dos terceras partes. El artículo 66 del referido código, (…) establece que cuando la ley disponga que la sanción se aumente o disminuya en una cuota o fracción determinada, deberán aumentarse el mínimo y el máximo en la proporción que corresponde, (…), en este caso, deberá aumentarse en dos terceras partes, (…). Cámara Penal estima que no teniendo fundamento la elevación de la pena en las circunstancias que fueron utilizadas para calificar el delito de violación con agravación de la pena, en aplicación del artículo 65 del Código Penal y no encontrándose otros hechos o circunstancias acreditadas claramente en primera instancia que pudieran servir para elevar la sanción, se debe imponer la mínima de prisión…”