“…El agravio central denunciado por el casacionista es que, la Sala incurrió en error jurídico en la calificación de los hechos, porque éstos encuadran en el delito de lesiones y no en el delito de homicidio en grado de tentativa.
Cuando existe la intención de dar muerte a una persona o cuando se presenta como posible y esta no se produce por causas independientes de la voluntad del agente, lo que define la calificación del hecho es el dolo directo o dolo indirecto, que se extrae de las circunstancias en que se realiza, y principalmente del medio empleado para lograr ese propósito.
El juicio de la sala, al validar la sentencia de primer grado, es que la acción antijurídica realizada por las sindicadas (…) fue con ánimo de darle muerte al menor de seis años (…) pero por causas independientes a la voluntad del sujeto activo, no se consumó el delito de homicidio, quedando éste en grado de tentativa.
La decisión sustentada por el tribunal de sentencia convalidada por la sala de apelaciones, Cámara Penal la estima apegada a derecho, en virtud que de los hechos acreditados se extraen elementos objetivos idóneos para determinar que el actuar ilícito de las procesadas fue con ánimo de darle muerte a la víctima. Entre esos elementos objetivos deben apreciarse los siguientes: a) El medio empleado: Las sindicadas (…) eligieron y utilizaron gasolina y lanzaron un fósforo para causarle daño a su víctima de seis años, siendo ese medio idóneo, no sólo para causar lesiones, sino también para causar la muerte. b) La forma en que se produjo el hecho: quedó acreditado con la declaración del menor víctima y de su madre (…), que en meses anteriores (…) tuvieron problemas con las acusadas y fue en esa ocasión cuando ellas las amenazaron y les indicaron que eso no se quedaría así. Por lo que las acusadas, el día de lo hechos sujetos a juicio, aprovechando que la madre del menor no se encontraba, lo llamaron para ofrecerle un bombón y quemaron al menor. c) Frustración del hecho: las acusadas no lograron su propósito de dar muerte al menor víctima, en virtud que él, entro corriendo a su residencia y con el auxilio de su primo de doce años, quien le hecho agua para apagar el fuego, evitó que se siguiera quemando, siendo él quien impidió que se produjera el resultado; siendo ésta una circunstancia independiente de la voluntad de los sujetos activos.
En este caso, el hecho que el menor víctima no haya fallecido conforme al propósito de las acusadas, no desvirtúa el dolo de muerte, y por lo tanto, es jurídicamente correcto calificar el homicidio en grado de tentativa. Ello porque, conforme lo establece el artículo 14 del Código Penal, las procesadas ejecutaron actos exteriores, idóneos para dar muerte al agraviado, pero no lograron obtener su propósito criminal por causas independientes a la voluntad de ellas.
En todo caso, si existe inobservancia en la aplicación de la ley sustantiva (calificación jurídica de los hechos), es a favor de las condenadas, toda vez que la acción ejecutada encuadra en el delito de asesinato en grado de tentativa, pues, existe premeditación y alevosía. Sin embargo, en atención al principio reformatio in peius, no se modifica la sentencia en contra de las ahora casacionistas…”