“...La inconformidad del casacionista [Ministerio Público] se centra en que el tribunal de alzada inobservó que los hechos acreditados se subsumen en el delito de femicidio, y no en el de homicidio preterintencional.
Entre los delitos cometidos contra la vida, el tipo básico de homicidio está regulado en el artículo 123 del Código Penal: “Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. (...)”. De éste se derivan otros tipos revestidos de particularidades subjetivas que les permite adquirir su propio reproche y sanción, entre ellos, el homicidio preterintencional, contenido en el artículo 126 de dicho cuerpo legal.
El Código Penal estima la preterintencionalidad como una circunstancia atenuante que modifica la responsabilidad penal, y define ésta en el artículo 26 numeral 6º: “No haber tenido intención de causar un daño de tanta gravedad, como el que se produjo”. Para admitir su aplicación, el sujeto activo debe obrar con dolo delimitado con actos idóneos para causar un mal menor que el que se produjo como resultado de la acción.
El sentenciante consideró que, el hecho sucedió sin que la víctima y el victimario tuvieran mayor grado de conciencia de lo que sucedía, agregó que, existe una acción inicial dolosa de golpear a la víctima y un resultado concausal, que se produjo sin la voluntad del acusado. La sala de apelaciones avaló el criterio del sentenciante.
Al cotejar esos hechos con el tipo penal aplicado y el razonamiento del sentenciante, se estima que el fallo está ajustado a derecho. En primer lugar, porque de las circunstancias del hecho no se desprende la intención de matar, pero además, porque, por el estado etílico de ambos, no puede afirmarse que al menos existiera la posibilidad de que al agresor se le representara como posible el resultado de muerte.
En esta causa, de los hechos acreditados se extraen elementos objetivos idóneos para determinar que el actuar ilícito del procesado no fue con ánimo de darle muerte a la víctima. Entre esos elementos objetivos deben apreciarse los siguientes: a) El medio empleado: no se estableció el objeto con que el acusado ocasionó los golpes, incluso podía haber sido con las manos, lo que puede desprenderse del tipo de lesiones causadas. b) Las circunstancias en que se produjo el hecho: el procesado, su suegro, cuñado y conviviente, se encontraban en estado de ebriedad, el hecho acaeció en una habitación pequeña, oscura, donde todos dormían. c) La localización de las heridas en el sujeto pasivo: (...) Como se puede apreciar, por el tipo de lesiones, se concluye que los actos materiales del autor no tienen el carácter de homicida. Con lo anterior descrito, no se puede deducir que el acusado haya asfixiado a la víctima, ni de las circunstancias se desprende que podía representarse la posibilidad de muerte, tanto por el estado etílico en que se encontraban ambos, como porque no se acreditó un objeto como instrumento de la agresión, y como ya se dijo, lleva razonablemente a inferir que solo empleó sus extremidades superiores para golpearla.
Por lo anterior, el hecho acreditado no podría subsumirse en la figura tipo de femicidio, debido a que no existe el dolo específico que requiere dicho delito, que es la intención de dar muerte a una mujer, en el marco de las desiguales relaciones de poder entre hombres y mujeres, sino como ya se indicó, el hecho del juicio se debió al estado de ebriedad en que se encontraban la víctima y victimario.
Por otra parte, aunque no es tema de litigio planteado en casación, la pena que se le impuso al sindicado, sin fundamento en el artículo 65 del Código Penal, se determinó en el límite máximo, que es de diez años de prisión...”