"...El agravio central del casacionista es que se le impuso una pena superior a la mínima contemplada en el tipo penal de robo agravado, sin que en la comisión del delito se haya contemplado la circunstancia atenuante que no es peligroso, y que carece de antecedentes penales.
De conformidad con lo regulado en el artículo 65 del Código Penal, la determinación de la pena es una facultad del juez que le da libertad para decidirla, pero debe graduarla entre el mínimo y máximo señalado en la ley. Para ello, debe tomar en cuenta los parámetros contemplados en dicho artículo, y consignar expresamente los que se hayan acreditado y que sean determinantes para ponderar la pena, apreciados en su conjunto. No se trata de una elaboración subjetiva, sino de una verificación de los hechos acreditados para establecer si de ellos se desprenden algunos de los parámetros contenidos en dicha norma que permitan la elevación del rango mínimo de la pena, incluidas las circunstancias agravantes siempre que no estén contenidas en el tipo penal.
Cámara Penal, al descender a la plataforma fáctica de la sentencia de primera instancia, establece que, efectivamente, el sentenciante, al aplicar el artículo 65 del Código Penal, consideró que el casacionista no reviste la característica de peligrosidad, ni tiene antecedentes penales; y como circunstancias agravantes acreditó las de preparación para la fuga y cuadrilla.
En relación a que no se tomó en cuenta la carencia de antecedentes penales y que la peligrosidad no fue acreditada, cabe advertir que, respecto a los primeros, el artículo 65 del Código Penal no regula la acreditación de antecedentes penales de manera específica, sino que se refiere a antecedentes personales, dentro de los cuales los primeros tienen solo un mínimo nivel de relevancia, y los más importantes son los factores sicosociales del sujeto activo que motivaron la comisión del ilícito; de ahí que, al no haberse acreditado éstos, el juzgador no pudo disponer de medios que expliquen la relación entre ese tipo de factores y el motivo para delinquir, y por lo mismo, ello no influyó a su favor para la graduación de la pena. En cuanto a lo segundo, la peligrosidad sólo debe considerarse para el efecto de aplicar medidas de seguridad, según su encuadramiento de estado peligroso conforme a lo regulado en el artículo 87 del Código Penal. Es por ello que el tribunal no tomó en cuenta la ausencia de dichas circunstancias para imponer la pena mínima, por lo que no se convierten en atenuantes, idóneas para graduar la pena. Cuando el artículo 65 de la citada ley, habla de atenuantes sólo pueden referirse a las circunstancias que contempla el artículo 26 del Código Penal.
Respecto a las circunstancias agravantes a que se refiere el mismo artículo 65, idóneas para graduar la pena, son las contempladas en el artículo 27 del Código Penal, y toda vez se acredite una de estas es suficiente para que el juzgador el mínimo de la escala establecido en el tipo que se aplica. Por otra parte debe tratarse de circunstancias diferentes a la que forman parte o integran el tipo, y por ello, las primeras operan procesalmente con posterioridad a la determinación del tipo. Es por ello que, al haberse acreditado las circunstancias agravantes de preparación para la fuga y cuadrilla, éstas son susceptibles de graduar la pena en perjuicio del condenado, sin que esta Cámara entre a analizar sobre sí son concurrentes o no en el caso concreto, por no ser materia de recurso; y siendo que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un parámetro para elevar la pena, según cada circunstancia agravante, se justifica que el sentenciante haya impuesto la pena de diez años...”