“...Lo resuelto por la sala se centra en que el tribunal no debió graduar la pena, porque el ilícito no fue cometido en lugar despoblado, sino que en área urbana, y por lo mismo, no concurre la agravante de nocturnidad.
La norma denunciada por falta de aplicación, es el artículo 27 numeral 15 del Código Penal, que regula, “Ejecutar el delito de noche o en despoblado, ya sea que se elija o se aproveche una u otra circunstancia, según la naturaleza y accidentes del hecho”, Este numeral ubica la realización de los hechos en dos ámbitos, en el temporal (noche) y territorial (lugar despoblado). Para determinar el ámbito temporal, se debe aplicar lo regulado en el artículo 45 inciso b) de la Ley del Organismo Judicial, que establece por noche el tiempo comprendido entre las dieciocho horas de un día y las seis horas del día siguiente; y el ámbito territorial, que se circunscribe a las condiciones del lugar.
Aunque están contenidas en el mismo numeral, ello no significa que, necesariamente, deban concurrir ambas para que se apliquen como graduadoras de la pena, toda vez que no constituyen una sola agravante, sino que son dos circunstancias autónomas; pues, cuando esta norma indica “de noche o en despoblado”, tal expresión está separada por la conjunción disyuntiva “o” que significa alternancia (cambio, variación, sucesión) exclusiva o excluyente entre ambas circunstancias agravantes, por lo que es legal acreditar una de éstas sin que concurra la otra. Sin embargo, para vincularlas al incremento del injusto o a una mayor culpabilidad del autor, y por ende la graduación de la pena, deben apreciarse sólo si el sujeto activo buscó de propósito o escogió dichas circunstancias para favorecerse por la indefensión de la víctima o para mantener la impunidad.
En el caso de estudio, de los antecedentes se establece que, si bien quedó acreditado que el hecho sucedió aproximadamente a las veintiuna horas, también consta que el procesado no escogió de propósito ni se aprovechó de ese horario para cometer el ilícito penal que se le imputa, por lo que debe tenerse su consumación de modo eventual, derivado de una riña entre el procesado y el ahora occiso, lo que demuestra que al haberse perpetrado el hecho en ese horario, no influyó en que el sujeto activo tomara ventaja por la indefensión de la víctima; tampoco influyó la nocturnidad para procurar la impunidad del autor, toda vez que éste, posteriormente a la consumación del hecho, realizó actos que facilitaron su aprehensión, como el hecho de dirigirse hacia la sub estación de Policía Nacional Civil del lugar.
Por lo indicado, el recurso de casación debe declararse improcedente...”