26/01/2017 – Penal
DOCTRINA
-Cuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, lo que se trata de establecer es la relación entre los hechos acreditados y el tipo penal aplicado, existiendo imposibilidad de hacer variación alguna a la plataforma fáctica determinada por el tribunal del juicio. En el presente caso, es improcedente pretender que el hecho sea calificado como consumado, cuando taxativamente el a quo acreditó que la intención del incoado era tener acceso carnal no consentido con la víctima el cual no llegó a consumarse por la intervención de la madre de ésta.
-El tipo penal del artículo 173 contiene la figura de violación, la que se complementa con el artículo I, numeral 4º de las disposiciones generales del Código Penal, ampliando de ese modo el universo de conductas que comprende. Este es el caso cuando, de los hechos acreditados se desprende que el procesado se aprovechó de la discapacidad de la víctima, quién no puede hablar y escucha muy poco (violencia psicológica), utilizó violencia (física) para intentar sostener relaciones sexuales con la víctima en contra de su voluntad, que son elementos básicos del delito de violación, por lo que no puede ser considerada para agravar la pena de conformidad con el artículo 174 del Código Penal.
-La acusación no versa sobre tipos delictivos, ni sobre conceptos jurídicos, sino sobre hechos, y es por ese motivo que en cuanto a la graduación de la pena, lo que ha de fundamentarse es, si de los hechos acreditados que deben guardar correlación con los acusados se desprende la concurrencia de circunstancias agravantes. En la presente causa, no quedó acreditada la extensión e intensidad del daño causado y no se pueden tomar como circunstancia agravantes la alevosía y el ensañamiento, porque lo reclamado constituyen elementos esenciales del delito de violación.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, veintiséis de enero de dos mil diecisiete.
Se tiene a la vista para dictar sentencia, el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, a través de la agente fiscal Ester Elizabeth Méndez Pérez, contra la resolución dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango el treinta de junio de dos mil dieciséis, dentro del proceso seguido contra el acusado VICTORINO VAIL CHÁVEZ por el delito de violación con agravación de la pena. La defensa del procesado está a cargo del abogado del Instituto de la Defensa Pública Penal, Augusto Reyes Vicente Vicente. Querellante adhesiva Odilia Jiménez Díaz, abogado Henry Misarry Flores Barrios.
I. ANTECEDENTES
A. HECHO ACREDITADO. El dieciocho de junio de dos mil trece a las dieciocho horas aproximadamente, en un terreno sembrado de repollos, ubicado en el caserío La Cruz Xetalbijoj, municipio de Cajolá, departamento de Quetzaltenango, contiguo a la casa de (…), el acusado Victorino Vail Chávez aprovechándose de la discapacidad de la señorita (…), quien no puede hablar y escucha muy poco, la agarró por la espalda, le tapó la boca, la tiró al suelo, le quitó el sweater y se lo puso en el cuello, queriéndola ahorcar, le quitó el corte, le levantó el güipil, le abrió las piernas con fuerza e intentó sostener relaciones sexuales violentas con la agraviada quien se opuso y con sus sonidos naturales gritó pidiendo ayuda, acto seguido se desmayó. En el instante en que la madre de la agraviada llegó a dicho lugar, vio al acusado parado a la par de su hija y éste se fue corriendo para su casa.
B. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Segundo de Sentencia Penal del departamento de Quetzaltenango constituido en Juez Unipersonal, en resolución de fecha cuatro de junio de dos mil catorce, condenó al procesado por el delito de violación en grado de tentativa, le impuso la pena mínima de cinco años cuatro meses de prisión inconmutables y por reparación digna diez mil quetzales. Consideró: quedó acreditado que no existió medio de prueba que demostrara el acceso carnal vía vaginal, anal o bucal del acusado con la víctima o que le introdujera algún objeto por las vías señaladas. No se agravó la pena porque la víctima no es adulta mayor, no padece de enfermedad, ni discapacidad física o mental. Aunado a lo anterior, la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas refiere que, existen tres tipos de discapacidad: física, mental y sensorial y el artículo 174 del Código Penal, solo refiere la discapacidad física y mental, por lo que de aplicar la discapacidad sensorial como parte de la discapacidad física o mental, se estaría aplicando analógicamente dicha discapacidad, lo cual prohíbe el artículo 7 del Código Penal. No se acreditaron circunstancias agravantes por lo que le impuso la pena mínima rebajada en una tercera parte por haberse ejecutado el delito en grado de tentativa.
C. RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El Ministerio Público y el procesado impugnaron la sentencia relacionada por motivos de fondo. Para efectos de resolver la presente casación únicamente interesa mencionar que el Ministerio Público denunció: a) la inobservancia del artículo 174 numeral 2) del Código Penal, relacionado con los artículos 10, 13 y 173 del mismo cuerpo legal. Reclamó que al procesado se le condenó únicamente por el delito de violación y se le debió agravar la pena porque quedó acreditado que se aprovechó que la víctima padece de discapacidad física, ya que no tiene la habilidad de expresarse oralmente; b) la errónea aplicación del artículo 14 del Código Penal, relacionado con los artículos 173 y 174 del mismo cuerpo legal, porque los hechos acreditados por el tribunal sentenciador constituyen el delito de violación en grado de consumación y no en grado de tentativa como se condenó al procesado, ya que se demostró la violencia física, las lesiones genitales causadas a la víctima y que sí hubo penetración; c) la interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal, relacionado con los artículos 27 y 174 del citado código. Reclamó que, se le impuso al procesado la pena mínima y no se tomó en cuenta la intensidad del daño causado, porque se vulneró el bien jurídico personalísimo de la libertad e indemnidad sexual de la víctima, además del daño físico y psicológico que repercutió en su vida y se extendió a su familia. Asimismo, quedaron acreditadas las agravantes de alevosía, premeditación y ensañamiento. Solicitó se condene al procesado por el delito de violación con agravación de la pena en grado de consumación y se le imponga la pena de dieciséis años con cinco meses de prisión inconmutables.
D. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN ESPECIAL. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en resolución del treinta de junio de dos mil dieciséis, acogió parcialmente el recurso de apelación planteado. En consecuencia, modificó la pena impuesta al procesado y le impuso la pena de seis años de prisión inconmutables. Consideró: a) inobservancia del artículo 174 numeral 2) del Código Penal. Si bien es cierto el a quo acreditó que el acusado “intentó tener acceso carnal aprovechándose de la discapacidad de la señorita (…) quien no puede hablar y escucha muy poco, la Organización Mundial de la Salud establece tres tipos de discapacidad física, mental y sensorial, pero el Código Penal en el artículo 174 numeral 2) menciona únicamente la discapacidad física y mental, y la discapacidad del habla es de tipo sensorial y de conformidad con el artículo 7 del Código Penal prohíbe crear tipos penales por analogía”, lo cual es conforme al principio de legalidad, puesto que no es contrario a la ley. En consecuencia, el encuadramiento de los hechos en la figura delictiva de violación en grado de tentativa, es un juicio lógico y coherente que tiene sustento en el material probatorio diligenciado en el debate y valorado positivamente, conclusión que el ad quem estima válida y apegada a derecho, porque fundamenta de forma clara y sencilla cómo se llegó a la certeza de que la acción realizada por el acusado es constitutiva de dicho tipo penal; b) la interpretación errónea del artículo 14 del Código Penal. De la valoración de la prueba que realizó el a quo acreditó que no se consumó el acceso carnal, por el contrario se demostró que el acusado intentó tener relaciones sexuales violentas con la agraviada. Al escuchar el audio de la audiencia del debate, específicamente en relación a la declaración de la doctora Maura Olegaria Sanalic Cortez y las propias conclusiones del Ministerio Público, se estableció como lo plasmó el juzgador en la sentencia venida en grado, que la perito no manifestó de forma clara que el acusado haya tenido acceso carnal vía vaginal, anal o bucal; motivo por el cual el delito de violación no fue consumado sino en grado de tentativa; c) errónea interpretación del artículo 65 del Código Penal. En cuanto a las circunstancias agravantes el Ministerio Público requirió únicamente la premeditación, lo que claramente deja fuera de discusión la extensión e intensidad del daño causado y las agravantes de alevosía y ensañamiento porque de aplicarlas al acusado en esta instancia del proceso sería vulnerarle su derecho de defensa. Concluyó en que, únicamente tomó en cuenta la agravante de premeditación que fue solicitada por el Ministerio Público, porque se desprende del propio hecho acreditado, por lo que tiene sustento su aplicación dentro de la pena a imponer.
II. DEL RECURSO DE CASACIÓN
El Ministerio Público planteó recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denunció: a) la falta de aplicación del artículo 174 numeral 2) relacionado con los artículos 10, 13 y 173 todos del Código Penal. Su reclamo es que, al procesado se le condenó únicamente por el delito de violación y se le debió agravar la pena, porque quedó acreditado que se aprovechó de la incapacidad de la víctima, quién no puede hablar y escucha muy poco, para lograr lesionarle su derecho a la libertad e indemnidad sexual; b) la interpretación errónea del artículo 14 del Código Penal, relacionado con los artículos 173 y 174 del mismo código. Su reclamo es que, los hechos acreditados constituyen el delito de violación en grado de consumación y no en grado de tentativa como se condenó al procesado, porque quedó demostrado con el material probatorio, específicamente con la pericia de la doctora Maura Olegaria Salanic Cortez, que no solo existió una relación sexual que no deseaba la agraviada, sino que también sufrió lesiones en el área genital, consistentes en trauma genital reflejado en área de eritema marcado muy doloroso al tacto que se extendió a nivel de la pared interna de los labios menores y orquilla posterior de la vagina y laceración de bordes sangrientos a nivel de la región entre el meato uretral y el himen de cero punto cuatro centímetros; c) la interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal, relacionado con los artículos 27 y 174 del mismo cuerpo legal. Reclamó que, el ad quem le impuso al sindicado la pena de seis años de prisión y no tomó en cuenta la extensión e intensidad del daño causado y las agravantes de alevosía y ensañamiento que quedaron acreditas. Solicita se imponga al procesado la pena de dieciséis años con cinco meses de prisión inconmutables.
III. DEL DÍA DE LA VISTA
El veintiséis de enero de dos mil diecisiete, a las quince horas, fecha que fue señalada para la vista, comparecieron las partes a reemplazar su participación por escrito. El Ministerio Público reiteró su petición. El procesado solicitó la improcedencia del recurso de casación interpuesto por no contener los vicios denunciados.
CONSIDERANDO
-I-
Cámara Penal ha establecido como criterio jurisprudencial que, el referente fáctico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia. La función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una correcta adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada.
El reclamo del Ministerio Público es que, la plataforma fáctica que el a quo tuvo por probada es constitutiva del delito de violación en grado de consumación y no en grado de tentativa como se le condenó; que también debió haberse agravado la pena porque la víctima es especialmente vulnerable por estar en situación de discapacidad física porque no puede hablar y escucha muy poco. Asimismo, fueron acreditadas la extensión e intensidad del daño causado, las agravantes de alevosía y ensañamiento, sin embargo no se consideraron para ponderar la pena.
-II-
El artículo 173 del Código Penal establece que comete el delito de violación: “Quien con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años (…)”. Aunado a lo anterior, el artículo 13 del Código Penal señala que el delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificación. Al respecto, también el artículo 14 del Código Penal, en su parte conducente establece que hay tentativa cuando se comienza la ejecución de un delito y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente.
La tentativa, como grado de ejecución del delito, constituye un supuesto de ampliación de la tipicidad, por el cual, se puede llegar a la punición de conductas ilícitas que no llegan a consumarse; dentro de las doctrinas que fundamentan dicha punición, se encuentra la de la teoría objetiva, que sostiene que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico tutelado, lo cual se da necesariamente al comenzar a ejecutar los actos idóneos y típicos, que no llegan a consumarse por causas independientes a la voluntad del agente, siendo esta teoría la que acoge nuestro ordenamiento penal sustantivo, en el artículo 14 citado.
Para al autor Carlos Fontán Balestra, “tentativa es el comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor. Si bien hay grados de consumación de los delitos, el delito conserva su naturaleza. El grado de tentativa modifica la responsabilidad del hecho delictivo, pero en nada modifica su esencia, ya que si bien el hecho no llega a consumarse, la exteriorización de la conducta sí ocurre.”. (Fontan Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Edición Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, página 355).
De esa cuenta, para efectos de una mejor comprensión se verificará primero el reclamo de la correcta aplicación de la ley sustantiva, en torno a determinar el grado consumativo del ilícito penal.
En el caso en concreto, el sentenciante acreditó que, el día, hora, lugar y modo de los hechos, el procesado aprovechándose de la discapacidad de la víctima, quien no puede hablar y escucha muy poco, la agarró por la espalda, le tapó la boca, la tiró al suelo, le quitó el sweater y se lo puso en el cuello queriéndola ahorcar, le quitó el corte, le levantó el güipil, le abrió las piernas con fuerza e intentó sostener relaciones sexuales violentas con la agraviada quien se opuso y con sus sonidos naturales gritó pidiendo ayuda y se desmayó. En el instante en que la madre de la agraviada llegó a dicho lugar, vio al acusado parado a la par de su hija y éste se fue corriendo para su casa.
De los hechos acreditados se establece que, el procesado obró con la intención dolosa de tener acceso carnal con la agraviada pero en grado de tentativa, tal como lo refirió el sentenciante y confirmó la Sala, porque según su criterio, inició la ejecución de los actos idóneos para su consumación y éste no se perfeccionó por causas ajenas a su voluntad –ser sorprendido por la madre de la víctima-, situación que encaja en lo que la doctrina denomina tentativa inacabada, en la que el sujeto no consigue el resultado típico querido, por la interrupción de la realización de los actos ejecutivos correspondientes para lograr el efecto esperado –tener acceso carnal no consentido por la agraviada-, lo que equivale a la no consumación del delito, lo cual es un hecho que no es posible desvirtuar mediante un motivo de fondo, pues conforme al artículo 430 del Código Procesal Penal, tanto el ad quem como el tribunal de casación, tienen imposibilidad de acreditar o desacreditar cuestiones fácticas, lo cual es únicamente viable por revisión de la fundamentación de la sentencia del a quo, pues la alzada no constituye nuevo juicio.
Por lo considerado, esta Cámara encuentra apegado a derecho la subsunción de los hechos acreditados en el delito de violación en grado de tentativa, por lo que no se evidencia que el fallo recurrido haya causado las violaciones denunciadas por la entidad casacionista, en consecuencia, deviene declarar improcedente el agravio denunciado.
Por otra parte, en cuanto a la agravación de la pena solicitada por el ente fiscal, se determina que la misma no es procedente, puesto que al estudiar los presupuestos que requiere el tipo penal de violación con agravación de la pena, es necesario previamente, la remisión de dicho estudio al tipo penal básico del delito de violación, regulado en el artículo 173 citado que establece que, comete el delito de violación “Quien con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal (…)”. Asimismo, el numeral 4º del artículo I de las disposiciones generales del Código Penal establece que, “se entenderá por violencia psicológica también cuando concurriere (…) privación de razón o de sentido, ya sea que el sujeto activo provoque la situación o la aproveche (…)”. El Diccionario de la Real Academia Española define “sentido: como la capacidad de percibir estímulos externos o internos mediante determinados órganos. Los sentidos corporales clásicos son: vista, oído, olfato, gusto y tacto. Tiene afectado el sentido del equilibrio.
En el presente caso, de los hechos acreditados y probados por el tribunal sentenciador, se desprende que el procesado se aprovechó de la discapacidad de la víctima, quién no puede hablar y escucha muy poco (violencia psicológica), utilizó violencia (física) para intentar sostener relaciones sexuales con la víctima en contra de su voluntad, que son elementos básicos del delito de violación en grado de tentativa. Es decir, la violencia psicológica constituye un elemento esencial del tipo de violación, de la cual se valió el procesado para cometer el delito de violación en grado de tentativa, por lo que ya fue aplicada por el tribunal de sentencia para subsumir los hechos en el delito de violación. Como consecuencia, se advierte que no existe la violación legal denunciada.
Por último, en cuanto al reclamo de la fijación de la pena, porque fue acreditada la extensión e intensidad del daño causado, las agravantes de alevosía y ensañamiento, sin embargo el tribunal de alzada no las consideró.
Cámara Penal es del criterio que, la acusación no versa sobre tipos delictivos, ni sobre conceptos jurídicos, sino sobre hechos. Por ese motivo, lo que ha de fundamentarse es, si de los hechos acreditados, que deben guardar correlación con los acusados, se desprende la concurrencia de aquellas circunstancias.
En cuanto a la extensión e intensidad del daño causado, el casacionista consideró que debió tomarse en cuenta porque “vulneró el bien jurídico personalísimo de la libertad e indemnidad sexual de la víctima, lo que le causó además del daño físico, perjuicio psicológico que repercutió en su vida y se extendió a su familia”; se establece que en realidad lo que hace es señalar el daño social que produce este tipo de delitos, pero ello está incorporado en el propio tipo penal, y por lo mismo no puede servir para elevar la pena de conformidad con el artículo 29 del Código Penal –principio de prohibición a la doble valoración-. Cabe mencionar que, la extensión e intensidad del daño causado es un parámetro de ser susceptible de aplicar si, como consecuencia del delito, se produjeran secuelas de afectación mayor, tales como la naturaleza física, psicológica, económica, social o estrictamente familiar, según el tipo delictivo, siempre que haya sido acreditado. En el presente caso, se determina que no existe dato, ni hecho o circunstancia que permita razonar que se trató de un daño extenso o intenso, que permita la graduación de la pena con ese fundamento.
Por otro lado, respecto al reclamo sobre las agravantes de alevosía y ensañamiento, la entidad casacionista únicamente señaló que concurrieron, pero no argumentó por qué considera que quedaron acreditadas. Sin embargo, es oportuno advertir que el artículo 27 numeral 1 del Código Penal, prevé como agravante ejecutar el hecho con alevosía, cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas, que tiendan directa o especialmente a asegurar su ejecución, riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido; o cuando éste, por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse”. Es decir, conforme al primer supuesto la alevosía supone que el sujeto elija o utilice ciertos procedimientos (medios, modos o formas) que, a la vez aseguren la ejecución del delito, previendo los riesgos de una posible defensa del ofendido. Conforme al segundo supuesto, no es preciso que escoja y haga uso de esos medios para la consecución de aquellos fines sino que basta con que, advirtiendo la indefensión de la víctima, aproveche voluntariamente esa circunstancia para la consumación del hecho. De manera que, conforme al texto de la ley, el hecho que “el procesado se aprovechó que la víctima no puede hablar, escucha muy poco y utilizó la violencia para intentar sostener relaciones sexuales con la víctima”, no puede tomarse en cuenta para elevar la pena, porque forman parte del tipo penal aplicado, ya que es un hecho inherente al uso de la violencia como un elemento esencial del delito de violación. Es decir, lleva implícito el elemento de utilizar violencia (física y psicológica) para asegurar su ejecución, por lo que este hecho probado no puede ser utilizado para acreditar la concurrencia de la agravante referida, que modifican la responsabilidad penal del condenado.
Asimismo, el ensañamiento según el numeral 7 del artículo 27 citado, consiste en “aumentar, deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su realización o emplear medios que añadan la ignominia a la acción delictual”. Es decir, ésta circunstancia agravante no solo incide en una mayor gravedad de lo injusto sino también de la culpabilidad. Aumenta el injusto penal del hecho porque la lesiva conducta va más allá de la propia del delito, lo cual hace más grave el desvalor de la acción. Aumenta la posibilidad porque supone una especial disposición de ánimo: la crueldad, la perversidad o la brutalidad, lo cual determina que la reprochabilidad, o sea la exigibilidad de una conducta distinta, sea más elevada. (José Díez Ripollés/Esther Giménez-Salinas i Colomer. Manual de Derecho Penal Guatemalteco, parte general. Guatemala, 2001. Páginas 513 y 314). En el presente caso, de los hechos acreditados se desprende que el procesado “utilizó la violencia para intentar sostener relaciones sexuales con la víctima” tal afirmación como ya se anotó, se fundamenta en que el tipo penal de violación que lleva implícito el elemento de utilizar violencia para asegurar su ejecución, por lo que no se constituye dicha agravante.
Aunado a lo anterior, del estudio de los razonamientos del ad quem se establece que a su criterio, tuvo en cuenta para la fijación de la pena la agravante de premeditación cuyo acierto o desacierto no será examinada por no ser parte del reclamo hecho en casación.
Como consecuencia, el recurso de casación objeto de estudio deviene improcedente, por lo que así debe declararse en la parte resolutiva del presente fallo.
LEYES APLICABLES
Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 8, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.
POR TANTO
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, contra la resolución dictada por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango el treinta de junio de dos mil dieciséis. NOTIFIQUESE y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.
Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta, Presidenta Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Josué Felipe Baquiax Baquiax, Magistrado Vocal Quinto; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Primero. Cecilia Odethe Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.