En nombre del pueblo de la República de Guatemala, se dicta sentencia en relación al Recurso de Apelación Especial interpuesto por Motivos de Forma, por el procesado Neftali de Jesús Ortega, con el auxilio del Abogado Defensor Luis Fernando de Paz González, en contra de la sentencia de fecha tres de octubre de de dos mil trece, dictada por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Departamento de Jutiapa, dentro del proceso que se instruye en contra de NEFTALI DE JESUS ORTEGA por los delitos de ASESINATO, ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA y FEMICIDIO.
DE LAS PARTES QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO:
Interviene el procesado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, quien es de los datos de identificación personal ya conocidos en autos. Acusa: El Ministerio Público, a través del Fiscal Distrital Abogado César Romeo Santos y Santos. La defensa del acusado corrió a cargo del Abogado Luis Fernando de Paz González. Querellantes Adhesivos la Procuraduría General de la Nación a través de sus Abogadas Silvia Beatriz Quevedo Girón y Ruth Marilyn Vivas García y el Grupo Guatemalteco de Mujeres a través de su representante y presidenta Dinora Patricia Gramajo Romero siendo sus Abogados Directores Marco Leopoldo Zeissig Ramirez y Wendy Karina Tobar TAKS, asimismo los Querellantes Adhesivos mencionados actúan en ejercicio de la acción reparadora dentro de la presente causa. No hubo Tercero Civilmente Demando.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA ACUSACIÓN O DE SU AMPLIACIÓN FORMULADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:
PRIMER HECHO: FEMICIDIO en agravio de FLORENTINA DE DOLORES SALAZAR ALARCON: “Porque usted NEFTALI DE JESÚS ORTEGA el día treinta y uno de enero del dos mil once aproximadamente a las veintiuna horas juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, llegó a bordo del vehículo Tipo: Camioneta, Marca: Toyota, Serie: JT tres HN ochenta y seis R seis V cero cero cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y seis; Chasis. VZN ciento ochenta y cinco – cero cero cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y seis; de cuatro puertas; Color: Negro; Placas de circulación P- trescientos ochenta y tres DWW, a la casa de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ ubicada en caserío La Soledad, de la Aldea El Platanar, Municipio de Agua Blanca, departamento de Jutiapa; y juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, ingresaron a la casa de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ, quien les dijo siéntense y ustedes se sentaron y se pusieron a ver televisión, estando presentes en ese lugar a parte de la agraviada la señora MICAELA DE MARIA ALARCÓN MARTINEZ, también estaban presentes los agraviados EFRAIN DE MARIA SALAZAR ALARCÓN, (…) menor de edad de diecisiete años y el menor de edad de siete años, (…) quienes se encontraban viendo televisión; seguidamente usted NEFTALI DE JESÚS ORTEGA y su hermano menor de edad (…), se dijeron algo al oído y entonces con las armas que portaban, usted NEFTALÍ DE JESUS ORTEGA disparó en repetidas ocasiones en contra de la humanidad de FLORENTINA DE DOLORES SALAZAR ALARCON; provocándole según informe médico, perforación cerebral, perforaciones cardiopulmonares y hemotórax y hemoperitoneo, causándole la muerte por heridas perforantes y penetrantes cráneo y Toraco Abdominales por proyectiles de arma de fuego; quien falleció en ese mismo lugar a causa de la heridas ya descritas; provocándole usted la muerte a dicha menor de edad, porque en un tiempo atrás, antes de darle muerte a FLORENTINA DE DOLORES SALAZAR ALARCON, con ella pretendió establecer una relación de pareja, indicándole en una ocasión que si no se casaba con Usted la mataría. Asimismo usted NEFTALI DE JESUS ORTEGA, mantenía relaciones de amistad con FLORENTINA DE DOLORES SALAZAR ALARCON y con su familia, porque tanto Usted como su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA eran vecinos de las víctimas, muy conocidos en la comunidad, situación que utilizó Usted para ingresar a la vivienda de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ y esa noche de los hechos, hasta se les ofreció que se sentaran; todo ello lo llevó a usted a premeditar la muerte de FLORENTINA DE DOLORES SALAZAR ALARCON, cometiendo dicho hecho por odio hacia ella, y por ese odio le provocó su muerte propiciándole varias heridas con arma de fuego en diferentes partes del cuerpo, Por lo que después de matar a su victima se dio a la fuga en el vehículo antes descrito juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, con rumbo ignorado. El hecho típico, antijurídico culpable y punible que se le atribuye al acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, es el de delito de FEMICIDIO en agravio de FLORENTINA DE DOLORES SALAZAR ALARCÓN, regulado en las literales a), b), e), f) y h) del artículo 6 de la Ley de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer.”
SEGUNDO HECHO: FEMICIDIO cometido en agravio de MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ. “Porque usted NEFTALI DE JESUS ORTEGA el día treinta y uno de enero del dos mil once aproximadamente a las veintiuna horas juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, llegó a bordo del vehículo Tipo: Camioneta, Marca: Toyota, Serie: JT tres HN ochenta y seis R seis V cero cero cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y seis; Chasis. VZN ciento ochenta y cinco – cero cero cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y seis; de cuatro puertas; Color: Negro; Placas de circulación P- trescientos ochenta y tres DWW, a la casa de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ ubicada en caserío La Soledad, de la Aldea El Platanar, Municipio de Agua Blanca, departamento de Jutiapa; y juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, ingresaron a la casa de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ, quien les dijo siéntense y ustedes se sentaron y se pusieron a ver televisión, estando presentes en ese lugar a parte de la agraviada señora MICAELA DE MARIA ALARCÓN MARTINEZ, también estaban presentes los agraviados EFRAIN DE MARIA SALAZAR ALARCÓN (…), menor de edad de diecisiete años y el (…)menor de edad de siete años, quienes se encontraban viendo televisión; seguidamente Usted NEFTALI DE JESÚS ORTEGA y su hermano menor de edad EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, se dijeron algo al oído y entonces con las armas que portaban, usted NEFTALÍ DE JESUS ORTEGA disparó en repetidas ocasiones en contra de la humanidad de MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ, provocándole a la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ, según informe médico, heridas en signos de vitalidad y perforaciones Cardiopulmonares y gástrica, causándole la muerte por heridas perforantes y penetrantes Toraco abdominales; por tales heridas por proyectil de arma de fuego, falleció en ese mismo lugar; hecho que usted NEFTALÍ DE JESÚS ORTEGA, premeditó porque al momento de cometer el mismo, Usted mantenía relaciones de amistad con MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ, y con su familia, porque tanto usted como su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, eran vecinos de las víctimas, muy conocidos en la comunidad, entre ustedes, situación que utilizó usted para ingresar a la vivienda de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ y esa noche de los hechos, hasta se les ofreció que se sentaran; todo ello lo llevó a usted a premeditar la muerte de la agraviada, actuado con odio y haciendo uso de la confianza que les tenía tanto a Usted como su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, con odio hacia su víctima por el hecho de ser mujer porque le propició múltiples impactos de proyectil de arma de fuego en su cuerpo y previo a matarla con las armas de fuego que portaban la intimidaron, porque frotó Usted el arma de fuego delante de su víctima, sabiendo que dicha arma de fuego le provocaba temor a MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ y usted después de haber matado a su víctima, se dio a la fuga a bordo del vehículo en el cual llegaron, juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA con rumbo ignorado. El hecho típico, antijurídico culpable y punible que se le atribuye al acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, es el de delito de FEMICIDIO en agravio de MICAELA DE MARIA ALARCÓN MARTINEZ, delito regulado en las literales b), f), g) y h) del artículo 6 de la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer.”
TERCER HECHO: ASESINATO cometido en agravio de EFRAIN DE MARIA SALAZAR ALARCÓN. “Porque usted NEFTALI DE JESUS ORTEGA el día treinta y uno de enero del dos mil once aproximadamente a las veintiuna horas, juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, llegó a bordo del vehículo Tipo: Camioneta, Marca: Toyota, Serie: JT tres HN ochenta y seis R seis V cero cero cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y seis; Chasis. VZN ciento ochenta y cinco – cero cero cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y seis; de cuatro puertas; Color: Negro; Placas de circulación P- trescientos ochenta y tres DWW, a la casa de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ ubicada en caserío La Soledad, de la Aldea El Platanar, Municipio de Agua Blanca, departamento de Jutiapa; y juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTÍNEZ ORTEGA, ingresaron a la casa de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ, quien les dijo siéntense y ustedes se sentaron y se pusieron a ver televisión, estando presentes en ese lugar a parte de la agraviada señora MICAELA DE MARIA ALARCÓN MARTINEZ, también estaban presentes los agraviados EFRAIN DE MARIA SALAZAR ALARCÓN, (…) menor de edad de diecisiete años y el menor de edad de siete años, (…) quienes se encontraban viendo televisión; seguidamente Usted NEFTALI DE JESÚS ORTEGA y su hermano menor de edad EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, se dijeron algo al oído y entonces con las armas que portaban, usted NEFTALÍ DE JESUS ORTEGA y su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, en repetidas ocasiones dispararon en contra de su víctima EFRAIN DE MARIA SALAZAR ALARCON, provocándole según informe médico, perforaciones cardiopulmonares, gástrica y hepática, hemotórax, homoperitoneo y heridas con signos de vitalidad, causándole la muerte por heridas perforantes y penetrantes Toraco abdominales por proyectiles de arma de fuego y falleciendo en el mismo lugar por dichas heridas de proyectil de armas de fuego; no dándole Usted y su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, la mínima oportunidad a su víctima de defenderse; asegurando su muerte inmediata y aprovechando la amistad que mantenían con su víctima por ser conocidos en ese lugar y de sus familias, medio utilizado por usted para asegurar el ingreso a la vivienda de la progenitora de la víctima señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ; matando Usted a su víctima con el propósito de lograr impunidad y no dejar testigos de la muerte de FLORENTINA DE DOLORES SALAZAR ALARCON y de MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ. Después de matar a su víctima, usted y su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, se dieron a la fuga en el vehículo en el que llegaron, dándose a la fuga con rumbo ignorado. El hecho típico, antijurídico culpable y punible que se le atribuye al acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, es el de delito de ASESINATO en agravio de EFRAIN DE MARIA SALAZAR ALARCON, delito regulado en los numerales 1), 4), 5) 6), 7) del artículo 132 del Código Penal.”
CUARTO HECHO: ASESINATO EN AGRAVIO DE TENTATIVA cometido en agravio del menor de edad, (…). “Porque usted NEFTALI DE JESUS ORTEGA el día treinta y uno de enero del dos mil once aproximadamente a las veintiuna horas, juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, llegó a bordo del vehículo Tipo: Camioneta, Marca: Toyota, Serie: JT tres HN ochenta y seis R seis V cero cero cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y seis; Chasis. VZN ciento ochenta y cinco – cero cero cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y seis; de cuatro puertas; Color: Negro; Placas de circulación P- trescientos ochenta y tres DWW, a la casa de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ ubicada en caserío La Soledad, de la Aldea El Platanar, Municipio de Agua Blanca, departamento de Jutiapa; y juntamente con su hermano EDWIN ESTUARDO MARTÍNEZ ORTEGA, ingresaron a dicha casa de la señora MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ, quien les dijo siéntense y ustedes se sentaron y se pusieron a ver televisión, estando presentes en ese lugar a parte de la agraviada señora MICAELA DE MARIA ALARCÓN MARTINEZ, también estaban presentes los agraviados EFRAIN DE MARIA SALAZAR ALARCÓN, (…) menor de edad de diecisiete años y el menor de edad de siete años, (…) quienes se encontraban viendo televisión; seguidamente Usted NEFTALI DE JESÚS ORTEGA y su hermano menor de edad EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, se dijeron algo al oído y entonces con las armas que portaban, Usted NEFTALÍ DE JESUS ORTEGA Y SU HERMANDO EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, en repetidas ocasiones dispararon en contra de la humanidad del menor de edad de siete años, (…), disparos ejecutados con el propósito de matarlo y quien sobrevivió a dicho hecho, no obstante haber sido impactado en su cuerpo por los proyectiles de arma de fuego, quedando el menor de edad tirado y ensangrentado en el suelo en el interior de la vivienda, heridas que no le permitieron levantarse ni pedir auxilio y dicho menor hubiese fallecido si no hubiese sido auxiliado para salvarse la vida por un vecino del lugar, vecino de nombre RAUL y de su tío DANIEL ANTONIO SALAZAR ALARCON, quien llegó a la escena del crimen al escuchar las detonaciones por arma de fuego y llevado al Hospital de Especialidades de Esquipulas, Sociedad Anónima, ubicado en la octava calle seis guión cuarenta y ocho, zona uno, Barrio San Sebastián, del Municipio de Esquipulas del departamento de Chiquimula, pero Usted y su coautor le provocaron varias heridas de arma de fuego en región tórax posterior, las cuales no penetraron a la cavidad torácica, en el cuello, hombro y brazo izquierdo, por lo cual le ocasionó anemia por el sangrado de las heridas y le provocó lesión neurológica en el miembro superior izquierdo secundario a heridas por arma de fuego, así mismo dichas heridas para su curación, necesitaron un tiempo de tratamiento de treinta días, un tiempo de incapacidad para sus labores de treinta días, no provocándole impedimento físico ni funcional al menor de edad en su miembro superior izquierdo, pero sí cicatrices en el cuerpo por las heridas provocadas; y después de que Usted NEFTALI DE JESUS ORTEGA, y su hermano EDWIN ESTUARDO MARTINEZ ORTEGA, mataron a sus víctimas e intentaron matar al menor de edad (…), se dieron a la fuga con rumbo ignorado, a bordo del vehículo en el cual llegaron a la casa de la agraviada MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ. El hecho típico, antijurídico culpable y punible que se le atribuye al acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, es el de delito de Asesinato en Grado de Tentativa delito regulado en los numerales 1), 5) 4), 7 del artículo 132 y 14 del Código Penal.”
PARTE RESOLUTIVA DEL FALLO IMPUGNADO:
El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Jutiapa, al resolver por unanimidad declara: “I) Que el acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, es autor responsable del delito de FEMICIDIO, tipificado en el artículo 6 literales a) y h) de la Ley Contra El Femicidio y otras Formas de Violencia Contra La Mujer, en agravio de la vida de FLORENTINA DE DOLORES SALAZAR ALARCÓN; por la comisión de tal ilícito penal se impone al acusado referido, la pena de CUARENTA AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES; II) Que el acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, es autor responsable del delito de FEMICIDIO, tipificado en el artículo 6 literales b), g) y h) de la Ley Contra el Femicidio y otras Formas de Violencia Contra La Mujer, en agravio de la vida MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ; por la comisión de tal ilícito penal se impone al acusado referido, la pena de CUARENTA AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES; III) Que el acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, es autor responsable del delito de ASESINATO, tipificado en el artículo 132 numerales 1), 4), 5), y 7) del Código Penal, en agravio de la vida (…); por la comisión de tal ilícito penal se impone al acusado referido, la pena de CUARENTA AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES; IV) Que el acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, es autor responsable del delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 14, y 132 numerales 1, 4, 5, 7 del Código Penal, en agravio de la vida (…); por la comisión de tal ilícito penal se impone al acusado referido, la pena de TREINTA AÑOS DE PRISIÓN INCOMUTABLES, ya rebajada en una tercera parte; V) Las penas de prisión impuestas al acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, se determinan en CONCURSO REAL, y hacen un total de CIENTO CINCUENTA AÑOS DE PRISION INCOMUTABLES, con abono de la prisión ya sufrida a partir del momento de su detención; VI) Se suspende al condenado, del goce de sus derechos políticos durante el tiempo que dure la condena; VII) Como se solicitó al ejercitarse la acción reparadora, se condena al acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, al pago de ciento ochenta y tres mil cuatrocientos veinte quetzales con noventa y tres centavos (Q.183,420.03) a favor de (…), en concepto de reparación digna proveniente del delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, en cometido en agravio del niño (…), por lo ya considerado. VIII) Como se solicitó al ejercitarse la acción reparadora, se condena al acusado ya referido al pago de la cantidad de un millón novecientos noventa y cinco mil cuatrocientos ochenta quetzales con once centavos (Q.1,995,480.11) a favor de la familia de (…), tal y como se ha considerado en el apartado correspondiente de esta sentencia, donde se realiza el desglose respectivo, esto en concepto de reparación digna, esto proveniente del delito de ASESINATO cometido en agravio de (…); IX) Como se solicitó al ejercitarse la acción reparadora, se condena al acusado ya mencionado, al pago de CUATROCIENTOS MIL QUETZALES a favor de los herederos de la hoy occisa MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ, tal como se ha considerado en el apartado correspondiente de esta sentencia, en donde se ha hecho el desglose correspondiente, esto en concepto de reparación digna, proveniente del delito del delito de FEMICIDIO, cometido en agravio de MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ; la declaración de responsabilidad civil que se ha emitido, será ejecutable al tercer día de estar firme la presente sentencia; X) En concepto de la reparación digna en este caso, ofíciese tal como ha considerado, al Ministerio de Desarrollo Social, al Ministerio de Salud y Asistenta Social, y al Ministerio de Gobernación, en virtud de lo solicitado oportunamente; XI) Se condena al acusado NEFTALI DE JESUS ORTEGA, al pago de las costas procesales, por lo ya considerado; XII) Encontrándose el procesado sujeto a prisión preventiva, se ordena que continúe en la misma situación jurídica hasta que el presente fallo, cause ejecutoria; XIII) Al estar firme el presente fallo, se ordena devolver la siguiente prueba material a la Fiscalía Distrital del Ministerio Público de este departamento; por lo ya considerado: A) Un proyectil de arma de fuego encamisado, calibre nueve milímetros, masa (gramos) de siete punto noventa y seis, recolectado al momento de practicarle la necropsia a MICAELA DE MARIA ALARCON MARTINEZ, procedimiento practicado por personal pericial de la unidad de medicina Forense y registrado con el número de necropsia P Jut- dos mil once – cincuenta y nueve; B) Seis casquillos de arma de fuego con diámetro cinco punto cinco, con una longitud de quince punto dos milímetros, calibre punto veintidós ”LR; recolectados en el escenario criminal, caserío La Soledad, Aldea Platanar, municipio de Agua Blanca, Jutiapa; C) Tres proyectiles de arma de fuego, uno tipo proyectil encamisado, diámetro aproximado no medible, masa (gramos) siete punto noventa y cuatro, calibre nueve milímetros; un segundo tipo proyectil encamisado diámetro aproximado 9 milímetros, masa (gramos) siete punto noventa y siete, calibre nueve milímetros y un tercero tipo proyectil cobrizazo, diámetro aproximado cinco punto milímetros, masa (gramos) dos punto cincuenta y cinco calibre perteneciente a la familia del calibre punto veintidós” (punto veintidós” corto, punto veintidós” L punto R punto, punto veintidós” mágnum, punto veintidós” Stinger, entre otros); D) Un proyectil, cobrizazo, con diámetro aproximado de cinco punto cinco milímetros, masa (gramos) dos punto cero, calibre punto veintidós”; y , E) Cinco recipientes plásticos, conteniendo cada uno en su interior un elemento piloso; XIV) Al estar firme el presente fallo, se ordena el Comiso de la siguiente prueba material, a favor del Organismo Judicial; en virtud de estimarse necesario por lo ya considerado: Un vehículo Uso: Particular, Tipo: Camioneta, Marca: Toyota Línea o Estilo cuatro RUNNER SR cinco cuatro X cuatro V seis, serie JT tres HN ochenta y seis R seis V cero cero cincuenta y cuatro mil doscientos setenta y seis; modelo; un mil novecientos novena y siete, Motor; cero dos cero cero cinco siete seis cinco VZ; chasis; VZN uno ocho cinco – cero cero cinco cuatro dos siete seis; de tres cuatro cero cero c.c.: de seis cilindros; de cinco asientos, de dos ejes; de cuatro puertas: color: Negro: Placas de circulación: P- tres ocho tres DWW; XV) Al estar firme la presente sentencia háganse las comunicaciones e inscripciones correspondientes y remítase el expediente al Juzgado Primero Pluripersonal de Ejecución competente para el debido cumplimiento de lo resuelto. XVI) Se hace saber a los sujetos procesales que disponen del plazo de diez días contados a partir de la notificación del presente fallo para que puedan interponer el recurso de apelación especial en contra del mismo, si lo estiman conveniente. XVII) Notifíquese.”
DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL:
Con fecha veintisiete de diciembre de dos mil trece, fue recibido en esta Sala el proceso penal supra identificado, en el cual obra el recurso de apelación especial planteado y que fuera debidamente descrito al inicio de la presente sentencia. Por lo que habiéndose cumplido con los requisitos de tiempo, argumentación, fundamentación y protesta se admitió para su trámite el mismo, poniendo las actuaciones en la secretaría del tribunal para su examen por los interesados.
DE LA AUDIENCIA DE CELEBRACIÓN DEL DEBATE DE APELACIÓN ESPECIAL:
Se señaló audiencia para el veinticuatro de noviembre de dos mil catorce a las catorce horas, suspendiéndose la misma, en virtud de que los señores Magistrados que fungían tenían que entregar el cargo. Consecuentemente para la realización del referido debate se señaló nuevamente la audiencia para el día DIECISIETE DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE A LAS CATORCE HORAS.
CONSIDERANDO: El recurso de apelación especial está previsto en nuestro ordenamiento procesal penal como un medio para impugnar bajo ciertos presupuestos las sentencias de los tribunales de juicio, limitándolo a la cuestión puramente jurídica, es decir que el mismo tiene por objeto la revisión por parte del tribunal de apelación de la interpretación y aplicación que de la ley hagan los tribunales correspondientes, definiendo y valorando jurídicamente los elementos de convicción establecidos en la sentencia, poniéndolos en congruencia con la norma, por lo que este recurso sólo procede para corregir el derecho, ya sea sustantivo o procesal, escapando al control jurisdiccional las cuestiones de hecho. Como consecuencia de lo anterior, en esta instancia no se puede hacer mérito de la prueba puesto que el tribunal de alzada no participa en el debate que es el acto procesal en el que se genera la misma. Así mismo la legislación procesal penal preceptúa que el tribunal de apelación se pronunciará únicamente sobre los puntos expresamente impugnados y básicamente sobre el análisis de las normas ya sea sustantivas o procesales que denuncien infringidas por quien recurre, por lo que de proceder el recurso por motivos de fondo, anulará la sentencia recurrida y dictará la que corresponda y si se tratare de motivos de forma y de proceder el mismo, anulará la sentencia y el acto procesal impugnados y enviará el expediente al tribunal respectivo para que emita nueva sentencia corrigiendo los errores señalados.
CONSIDERANDO:
El procesado Neftali de Jesús Ortega, interpuso Recurso de Apelación Especial por MOTIVOS DE FORMA indicando como Primer Motivo: La inobservancia en la aplicación que constituye defecto de procedimiento, al existir violación al artículo 281. Principio, del Código Procesal Penal, en correspondencia con los artículos 3 (Imperatividad) 420, numeral 3 (Motivos absolutos de anulación formal), 218 Bis. (Declaración por medios audiovisuales de comunicación), 218 Ter, (Procedimiento en caso de declaración audiovisual) 317 (Actos jurisdiccionales: Anticipo de Prueba) y 348 (Anticipo de prueba) todos del mismos cuerpo legal, de conformidad a la siguiente argumentación: “El Tribunal de sentencia le da valor probatorio al Disco compacto (CD) que contiene copia de audio de la declaración del menor Eduardo de Dolores Salazar Alarcón, en calidad de Anticipo de Prueba de fecha 22 de septiembre de dos mil once, llevado a cabo en el Juzgado de Primera Instancia Penal, de Delitos de Femicidio y otras Formas de Violencia Contra la Mujer del Departamento de Chiquimula…Con esa valoración antitécnica se materializa la violación alegada pues el tribunal miente cuando afirma que tal diligencia cumple con todos los requisitos del artículo 317 del Código Procesal Penal, porque el solo hecho de la presencia de las partes no convalida el acto sin su intervención, como en el presente caso no se hace efectiva, pues al contrario de lo afirmado por el tribunal, las preguntas las hace una psicóloga a su arbitrio sin que se cumpla tan siquiera la formalidad del pliego de éstas que supuestamente le dirigirían las partes por su medio, además que dicha psicóloga no pertenece al “cuerpo procesal”. Una de las facultades “esenciales” y “personalísimas” y que por tanto no puede delegarse de ninguna forma es la contenida en el 3er. Párrafo del Artículo 317 del Código Procesal Penal y que se refiere a la intervención en el debate, esto como el medio por excelencia de resguardar el “contradictorio” y subsecuentemente el “derecho de defensa”, lo que en la declaración en calidad de anticipo de prueba no se respetó pues ni a la defensa ni a ninguna de las otras partes procesales se le dio la oportunidad “per se” de preguntar directa o indirectamente ya que en el audio se puede escuchar claramente como la psicóloga empieza y concluye preguntando directamente a su conveniencia y criterios sin utilizar cuestionamiento alguno de las partes.
SEGUNDO MOTIVO:
Va dirigido a la totalidad de la Sentencia encontrando su asidero legal por la inobservancia en la aplicación que constituye defecto de procedimiento, específicamente en cuanto a vicios de la sentencia al existir violación al artículo 186 valoración en correspondencia con los artículos 385 y 394, numeral 3, del mismo cuerpo legal y que hace referencia propiamente a los motivos absolutos de anulación formal… Cuando el tribunal de sentencia resuelve condenarme en base a prueba obtenida de manera ilegítima, lo que hace es pasar por alto el principio de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, este principio que se encuentra contenido en el artículo 5 del Código Procesal Penal, refiere que la tutela de los derechos legítimos debe ser observado en relación con la aplicación del debido proceso…
TERCER MOTIVO:
Va dirigido en contra de la totalidad de la sentencia encontrando su asidero legal por “Injusticia Notoria”, que constituye defecto de procedimiento, al existir violación al artículo 20.- Defensa, del Código Procesal Penal. A su vez, la injusticia notoria funciona en dos sentidos: como un motivo excepcional de revisión del régimen de la prueba intangible y como motivo nato de anulación cuando los tribunales de una manera indubitable perviertan su función con decisiones arbitrarias, ilegales e injustas…porque el solo hecho de la presencia de las partes no convalida el acto sin su intervención, como en el presente caso no se hace efectiva, pues al contrario de lo afirmado por el tribunal las preguntas las hace una psicóloga a su arbitrio sin que se cumpla tan siquiera la formalidad del pliego de éstas que supuestamente le dirigirían las partes por su medio, además que dicha psicóloga no pertenece al “cuerpo procesal”, y porque fundamentalmente, el hecho que la defensa que ejercía en su momento no protestara el acto no lo convalida, pues este es un “Defecto Absoluto” que el tribunal de sentencia obvió advertir de oficio estando obligado a ello, pues dichos defectos se referían a la asistencia del letrado que se coartó al romper el contradictorio inobservando derechos y garantías previstos por la Constitución y por los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos al respecto del debido proceso y derecho de defensa.”
CONSIDERANDO:
Estimaciones de la Sala: Se han presentado tres motivos de forma, el primero de ellos relacionado a la imperatividad, indicando como agravio la valoración de un medio de prueba que por no haberse cumplido con los requisitos de un anticipo de prueba, esencialmente los principios de contradicción, y derivado de ello el derecho de defensa lo que hacen nulo el mismo y funda el motivo como motivo absoluto de anulación por la intervención, asistencia y representación del acusado en el debate; todo esto relacionado a una prueba anticipada que se desarrollo en cámara Gesell y el segundo motivo sobre la prueba y la legalidad de la misma para su valoración, la aplicación de la sana critica, todo esto como un vicio de la sentencia. Esta Sala al entrar a resolver el primer motivo, estima que el tribunal a quo tenía la capacidad de valorar dicha prueba y que si bien es cierto todo el interrogatorio en la prueba anticipada al menor de edad, se realiza por intermedio del Psicólogo, esto se hace en apego al articulo artículo 116. de la Ley de Protección Integral de la niñez y Adolescencia, el que establece “Garantías procesales. La niñez y la adolescencia amenazadas o violadas en sus derechos gozarán de las siguientes garantías procesales: (…) c) Asistir a las audiencias judiciales programadas, acompañado por un trabajador social, psicólogo o cualquier otro profesional similar. (…) k) Evitar que sea revictimizado al confrontarse con su agresor en cualquier etapa del proceso.” El cual responde a lo estipulado en la Convención sobre derechos del niño, lo cual llevo a la adopción del “Protocolo para recibir declaraciones de niños niñas y adolescentes victimas y/o testigos” aprobado según acuerdo de la Corte Suprema de Justicia 16-2013, el cual contiene el procedimiento para la entrevista o declaración en Cámara Gesell propiamente en su articulo 4.1.6 “las preguntas dirigidas al NNA cuando presenten declaración como victima y/o testigo, deberán realizarse siempre por medio de un facilitador y moderadas por el Juez…” esto con lleva a que en efecto si se puede interrogar y el abogado defensor que si estuvo presente pudo interrogar pero con la moderación directa del juzgador y a través del Psicólogo, siendo esta modalidad un símil de la declaración de un funcionario que se hace por escrito y cuando se presenta al tribunal se le interroga por intermedio del juzgador, lo cual es legal y constitucional, por lo que esta Sala no puede considerar una violación al derecho de defensa, a la imperatividad procesal y por ende una prueba nula, si se cumplió en su momento con las leyes y reglamentos para dicho tipo de diligencia judicial.
CONSIDERANDO:
En cuanto al segundo motivo, este por lo mismo considerado sigue la misma suerte, ya que se valoro una prueba que no se puede declarar ilegal y a el se le aplico la sana critica, amen que el postulante no establece que elementos de la sana critica fueron los violentados, sin embargo al realizar una análisis general de la Sana critica razonada, y su aplicación en la sentencia venida en grado, podemos observar que el tribunal a quo, realizó un trabajo de concatenación lógica, interrelacionó una prueba con otra para llegar a establecer una sentencia condenatoria producto de la prueba con explicación de el por que condeno, y no una simple resolución que no cumpliera con los razonamientos expuestos, y bajo el supuesto no explicado del recurrente que este motivo es por “…no observar las regala de la sana critica razonada con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo” numeral tercero del articulo 394 del Código Procesal Penal, y refiriéndose directamente a la declaración del menor Eduardo Salazar Alarcón, del análisis del la sentencia de fecha tres de octubre de dos mil catorce emitida por el tribunal a quo se observa que “…la declaración del niño referido es creíble y se puede valorar positivamente, además también es creíble por que las peritos Anabella Brooks Hernández y Silvia Yuvitza Duarte Orellana entrevistan al niño, determina la perito Brooks que la versión que da el niño de cómo ocurrieron los hechos es creíble. Cabe resaltar que la existencia del dictamen emitido por NOE IBERTO ESTRADA VASQUEZ, no es determinante para que el tribunal no pueda entrar en alguna duda, puesto que el dictamen lo único que hace es que corrobora el hecho que el niño no quiere narrar, una y otra ves los hechos que presencio, esos hechos macabros que presencio (…) el niño esta cansado de narrar esos hechos, el niño fue revictimizado…” lo que nos da la certeza que el agravio reclamado no existe y así deberá resolverse, pues en este caso prevalece tal como lo indica el tribunal a quo, el interés superior del niño en el presente caso se sobrepone a un mero formalismo, que fue superado al establecer el objeto mismo de ese permiso que otorga el representante legal del menor que declara, aspectos que están claramente contenidos en la sentencia del a quo, por lo que no se establece el agravios señalado y así debe declararse.
Considerando: Respecto al tercer motivo de forma, interpuesto como una Injusticia Notoria, en la cual el apelante hacer mención nuevamente a la prueba consistente en CD que contiene declaración en anticipo de prueba del menor (…), en la cual según el apelante no se llenaron los requisitos de forma lo que hace nula la misma y por ende al ser considerada esta prueba la prueba reina en debate, se establece de ahí la Injusticia Notoria; al respecto esta sala al entrar a considerar este aspecto parte de que cuando hay algún defecto notorio en el procedimiento o cuando la sentencia tiene un vicio de ir en contra de alguna de las fuentes del derecho vigente, estamos ante una injusticia notoria, misma que de oficio la Sala debería conocer; este aspecto en el presente caso no se da, pues el conocimiento pleno de la legislación nos lleva a indicar que la prueba realizada en anticipo de prueba fue legalmente realizada, con la capacidad legal que da este recurso de Injusticia Notoria, la Sala entro a escuchar solo la parte de apertura de la prueba realizada, para verificar el procedimiento, constatando, que hubo presencia de abogado defensor, que se hicieron las correspondientes explicaciones de cómo y porque se desarrollaría la audiencia de la forma que se estaba haciendo, y pregunto de forma directa a las partes si había algún pronunciamiento, y la defensa del sindicado, no realizo protesta alguna del procedimiento, por lo que dicha prueba esta enmarcada en ley y el tribunal a quo, tenia la capacidad sin violentar el derecho positivo o ley vigente, de darle valor probatorio a la misma, descartando de esa revisión una injusticia notoria, que haga nulo el debate, y así se deberá resolver.
LEYES APLICABLES:
Artículos 12, 203, 204 y 205 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 10, 11, 11bis, 16, 20, 43 numeral 7), 49, 160, 178, 415, 418, 419, 421, 425, 427, 429, 430, del Código Procesal Penal; 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 71, 88 literal b), 141 literal c), 142 143, 147 y 148 de la Ley del Organismo Judicial.
PARTE RESOLUTIVA:
Esta Sala con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver, por unanimidad, declara: I) NO ACOGE el recurso de Apelación Especial por motivos de forma interpuesto por NEFTALI DE JESUS ORTEGA, en contra de la sentencia penal de fecha tres de octubre de dos mil trece, dictada por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Departamento de Jutiapa; II) Consecuentemente, la sentencia penal venida en grado queda invariable en su íntegro contenido; III) La Lectura de la sentencia penal de segundo grado surte efectos de notificación a las partes, notificándose como corresponde al procesado, entregándose las copias respectivas a quienes, siendo parte, así lo soliciten; IV) NOTIFIQUESE, y con certificación de lo resuelto, devuélvanse las actuaciones al tribunal de origen.
Urías Eliazar Bautista Orozco, Magistrado Presidente, Romeo Monterrosa Orellana, Magistrado Vocal Primero, Nicolas Cuxil Güitz, Magistrado Vocal Primero. Luz Marleny Castañaza López de Hernández. Secretaria.