EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA se dicta SENTENCIA con Motivo de los Recursos de Apelación Especial, planteados por el sindicado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ por Motivos de Forma y por el Ministerio Público por Motivo de Fondo, en contra del fallo proferido por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, de fecha dieciocho de Enero de dos mil doce, dentro del proceso que por el delito de VIOLACION CON AGRAVACION DE LA PENA, se sigue en contra del relacionado sindicado, cuyos datos de identificación personal, según constan en autos, son los siguientes: de igual nombre usual, de apodo Blanca Nieves, de veintinueve años de edad, unido de hecho con Lucila Beatriz Vicente Hernández con quien procreó cinco hijos todos menores de edad, guatemalteco, agricultor, nació en Aldea El Edén del municipio de Palestina de los Altos Quetzaltenango, el veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y dos, hijo de Rolando Policarpio Calderón Mazariegos y de Etelvina Margarita López Reyes, reside en Caserío SINAB sector dos de su lugar de origen, se identifica con cédula de vecindad, número de Orden I guión nueve y de registro ocho mil veintitrés, extendida por el Alcalde Municipal de Palestina de los Altos Quetzaltenango, no ha sido condenado por delito alguno. La acusación esta a cargo del Ministerio Público, actuando en esta instancia la Abogada Elka Lucrecia Huitz Recinos. Como Querellante Adhesiva y Actora Civil , actúa la Procuraduría General de la Nación, actuando en esta instancia la Abogada Cecilia Araceli Méndez Chicas, la defensa esta a cargo del Abogado Alberto Benito Uz Pu del Instituto de la Defensa Pública Penal.
DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS AL SINDICADO:
PRIMER HECHO:
“Que usted DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, el dia 24 de octubre del año 2,010, aproximadamente a las diecinueve horas, igreso al servicio sanitario de la residencia de la mejor (...), de 11 años de edad ubicada en Caserío Sinai de la aldea El Edén del municipio de Palestina de Los Altos Departamento de Quetzaltenango, mismo que se encuentra localizado atrás de la referida viviendo, lugar en el cual se encontraba dicha menor que es su prima realizando sus necesidades fisiológicas y usted aprovechando que dicha niña se encontraba con su calzón debajo de las rodillas se levanto al momento de verlo ingresar, usted le dijo que se quedara por lo que ella comenzó a llorar, queriendo salir lo cual usted no permitió y le dijo que quería que hicieran el amor , seguidamente utilizando violencia física le dio una manada en la mejilla izquierda diciéndole que no fuera a gritar porque si lo hacia la iba a matar, luego le dijo que se acostara en el suelo ante lo cual la menor intento salirse pero usted la empujo volviéndole a decir que se acostara y que si no lo hacia la iba a matar, por lo que la menor intimidada ante dichas palabras se acostó en el suelo boca arriba, por lo que usted en ese momento con animo y voluntad criminal de tener acceso carnal vía vaginal con ella le levanto la falda que vestía, le quito el calzón, usted se bajo su pantalón y calzoncillo hasta los pies, le abrió las piernas con sus manos y se subió encima de ella e introdujo su pene en la vagina diciéndole que estaba rica, seguidamente, con la intención de realizar actos con fines sexuales en la referida menor le levanto la blusa y le subió el brazier y le comento a besar los pechos y el cuello.
SEGUNDO HECHO: Que usted DUGLAS ALEXIS CALDERÓN LOPEZ, el día 28 de octubre del año 2,010, siendo aproximadamente las quince horas, llego a la residencia de su prima (...) de 11 años de edad, ubicada en el caserío Sinai de la Aldea el Edén del municipio de Palestina de los Altos, departamento de Quetzaltenango e ingreso por el lado de atrás de la residencia y aprovechando que la misma se encontraba sola, sentada sobre una cama viendo televisión cerro la puerta y la amenazo diciéndole que no fuera a gritar porque la iba a matar y le dijo que lo iban a hacer otra vez, refiriéndose a tener nuevamente acceso carnal vía vaginal con ella y al manifestarle la menor que no quería usted la volvió a amenazar, diciéndole que entonces ya sabia lo que le iba a pasar y la tomo de una mano y la levanto de la cama , la tiro sobre la cama donde la menor dormía, amenazándola con matarla con una navaja que llevaba en la bolsa del pantalón si ella no accedía a subirse la falda y bajarse el calzón por lo que la menor intimidada ante dichas palabras se levanto la falda, se quito el calzón y usted con el animo y voluntad criminal de tener acceso carnal vía vaginal con ella, se bajo su pantalón y calzoncillo se subió encima de ella, le abrió las piernas con su manos e introdujo su pene en la vagina de la menor, luego le levanto las piernas a ella y las coloco sobre sus hombros tubo acceso carnal vía vaginal con ella y aunque la misma oponía resistencia y lo empujaba, a usted la amenazaba diciéndole que se callara porque de lo contrario la iba a matar posteriormente con la intención de realizar con la menor actos con fines sexuales le levanto la blusa y brazier y le comenzó a besar pechos y amenazándola que no contara a nadie lo ocurrido, pues lo sabia lo que le iba a pasar.
TERCER HECHO: Que usted, DUGLAS ALEXIS CALDERÓN LOPEZ, el día 7 de enero del 2,011 siendo aproximadamente las diez y media de la mañana llego a la residencia su prima la niña (...), de 11 años de edad ubicada en Caserío Sinai de la Aldea el Edén del Municipio de Palestina de Los Altos, departamento de Quetzaltenango y aprovechando que la menor se encontraba sola en la cocina , realizando labores domesticas, le dijo que se fuera para la sala en donde se encuentra las camas y la menor le dijo que no, por lo que usted la amenazo diciendo que si ella no accedía que ella sabia lo que usted llevaba en la bolsa del pantalón refiriéndose a una navaja con la cual la iba a matar por lo que la menor intimidada con dichas palabras se dirigió hacia donde se ubicaba las camas y al llevar usted la empujo sobre la cama donde ella dormía y con el animo y voluntad criminal de tener acceso carnal con ella vía vaginal le dijo que se subiera la falda y el calzón por lo que la mejor por la amenaza hecho por usted accedió luego usted se bajo el pantalón y calzoncillo se subió encima de ella y tubo acceso carnal vía vaginal con ella pues introdujo su pene en la vagina de la nombrada agraviada, en contra de la voluntad de la misma.”
Tales hechos se tipifican como delito de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA EN FORMA CONTINUADA, regulador en forma legal en los artículos 71 numerales 1,2,3, Y 173 174 numerales 4º y 5º del código penal, los mismos que fueron reformado y adicionales por los artículos 28, 30 de la ley contra la violencia sexual, explotación y trata de personas , decreto 9-2009
CONSIDERANDO:
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN ESPECIAL, POR MOTIVO DE FORMA, REFERIDOS A MOTIVOS ABSOLUTOS DE ANULACIÓN FORMAL, INTERPUESTO POR EL PROCESADO DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, Y POR MOTIVO DE FONDO, PLANTEADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, A TRAVES DE LA AGENTE FISCAL ELKA LUCRECIA HUITZ RECINOS.
DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL PROCESADO.
DEL PRIMER SUB MOTIVO:
Por Motivos absolutos de anulación formal conforme lo regulado en el artículo 420 numeral 1, específicamente “la constitución del tribunal” con relación al artículo 394 numeral 6, “la inobservancia de las reglas previstas para la redacción de las sentencias”, todos los artículos del código procesal penal.
“El artículo 420 numeral 1, describe tres supuestos de motivos absolutos de anulación formal, el caso concreto, se refiere a la, “la constitución del tribunal” al correlacionar con el artículo 394 numeral 6, “la inobservancia de las reglas previstas para la redacción de las sentencias”, nos traslada analizar el artículo 143 de la Ley del Organismo Judicial, norma en la que se regula los requisitos de toda sentencia, “toda resolución judicial llevará, necesariamente”, entre ellos se encuentra, “el nombre del tribunal que la dicte”, el caso que nos ocupa, la sentencia que impugno proviene del TRIBUNAL SEGUNDO DE SENTENCIA PENAL DEL DEPARTAMENTO DE QUETZALTENANGO, CONSTITUIDO EN JUEZ UNIPERSONAL. Ese nombre del tribunal es totalmente distinto al Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango departamento de Quetzaltenango, tribunal que es el que existe legalmente de acuerdo a la distribución por competencia realizado por la Corte Suprema de Justicia, conforme el acuerdo 19-2011 de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en consecuencia el caso que nos ocupa, es decir la sentencia que impugno contiene uno de los motivos absolutos de anulación formal, que no necesita protesta previa para invocar inobservancia o errónea aplicación de las disposiciones referentes a: entre otros “la constitución del tribunal”. Esta disposición como se ha visto, se remite a los requisitos de toda resolución y ante todo, una sentencia condenatoria, que no lleva el nombre correcto del Tribunal, no solo se puede considerar que ese tribunal no existe y por ende el fallo es ilegítimo, por esa ilegitimidad e ilegalidad, en principio mi privación de libertad sería ilegal, sin embargo el efecto propio de establecer los motivos absolutos de anulación del fallo implica anular el fallo consecuentemente todo lo actuado, finalmente volver a realizar el juicio oral y público por un tribunal totalmente distinto al anterior.”
AGRAVIO:
“La inobservancia de las reglas previstas para la redacción de las sentencias, contenido en el artículo 143 de la Ley del Organismo Judicial, referente a los requisitos de toda sentencia, esencialmente “toda resolución judicial llevará, necesariamente”, entre ellos “el nombre del tribunal que la dicte”, el caso concreto proviene del TRIBUNAL SEGUNDO DE SENTENCIA PENAL DEL DEPARTAMENTO DE QUETZALTENANGO, CONSTITUIDO EN JUEZ UNIPERSONAL. Ese nombre del tribunal es totalmente distinto al Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Quetzaltenango departamento de Quetzaltenango, tribunal que es el que existe legalmente de acuerdo a la distribución por competencia realizado por la Corte Suprema de Justicia, me afecta en forma directa porque ese fallo es ilegítimo consecuentemente la condena de 18 años es ilegítima finalmente mi privación de libertad deviene ilegal.”
Esta Corte de Apelaciones, al realizar el análisis comparativo entre la sentencia impugnada y los argumentos del recurrente, advierte que al impugnante no le asiste la razón, toda vez que el fallo dictado por el TRIBUNAL SEGUNDO DE SENTENCIA PENAL DEL DEPARTAMENTO DE QUETZALTENANGO, CONSTITUIDO EN JUEZ UNIPERSONAL, es legítimo y totalmente legal, debido a ello es que como Tribunal de Alzada, estamos conociendo el presente recurso de apelación especial, a la vez tiene sustento legal, ya que el artículo 43 (reformado) del Código Procesal Penal, regula: “Tienen competencia en materia penal: 1)… 2)… 3) Los jueces unipersonales de sentencia; (…) De esa cuenta, advertimos que la sentencia impugnada cumple cabalmente con expresar de manera correcta la denominación del Tribunal que la dicta, razones por las cuales establecemos que no existe agravio que reparar, por lo que el submotivo invocado deviene improcedente.
EL SEGUNDO SUB MOTIVO:
Se estima que existe inobservancia de la ley específicamente el artículo 385 del Código Procesal Penal, en relación al artículo 420 numeral 5 relacionado con el artículo 394 numeral 3 del código procesal penal, este último que se refiere cuando no se hubieren observado las reglas de la sana crítica razonada con respecto a los medios o elementos probatorios de valor decisivo.
“En principio la declaración de (...) en su calidad de probable víctima en anticipo de prueba entre otros datos relató, que la única persona que le ha abusado sexualmente de ella fue supuestamente el acusado consecuentemente ha tenido como producto el nacimiento de una niña, este dicho hizo que en el desarrollo del debate en la fase de nuevas pruebas, se propuso la diligencia de extracción de sangre tanto a (...) en su calidad de supuesta víctima, a la niña (...) supuestamente es producto del abuso sexual de la madre, así como extracción de sangre al acusado Duglas Alexis Calderón López supuesto abusador de la víctima que tuvo como consecuencia el nacimiento de la niña en mención, con la finalidad de corroborar o desvirtuar científicamente la veracidad del dicho de la testigo supuesta víctima (...), mediante la prueba de ADN, en virtud que ha indicado a un único abusador sexual. Para ello la perito María de Lourdes Monzón Pineda en su calidad de perita profesional de la Unidad de Laboratorio de Criminalística del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala de fecha 19 de diciembre de 2011, rindió el peritaje genético (ADN) después de realizar los análisis comparativos indicó que el acusado Duglas Alexis Calderón López se EXCLUYE COMO PADRE BIOLOGICO de la niña (...), este peritaje se pidió específicamente para corroborar la incriminación de la supuesta víctima (...) además de establecer la veracidad de su dicho.
Pese a ese informe que es definitivo, que me excluye como padre biológico de la niña, habiendo afirmado la supuesta víctima mediante declaración en anticipo de prueba, que supuestamente yo era el abusador sexual, ello implicaba científicamente que yo no soy el violador, por ende el dicho de la persona que se considera víctima es incierta, es inverosímil, por lo tanto se tenía que analizar con la experiencia, que el dicho de la supuesta víctima es mentira, correspondía no darle valor positivo sino negativo cuya incidencia en la parte resolutiva sería emitir un fallo absolutorio y finalmente mi inmediata libertad.
Pero la sentencia que se impugna en la pagina 9 lado amberso (sic) desde la línea 15 hasta la línea 4 lado reverso de la pagina 9, no se le dio valor positivo al informe genético, que me excluye como padre biológico, con esa forma de valorar no se ha observado las reglas de la sana crítica razonada, esencialmente el de la lógica, también de la experiencia y de la psicología.
Aunado a lo anterior la sentencia que impugno, en la página 5 lado reverso desde la línea 14 hasta la línea 24, se indica que la agraviada amplió su declaración e indicó que ya no sólo el acusado abusó de ella sexualmente sino también otra persona de nombre Maurcio Calderón a quien le llama tío Mauro. Conforme ésta información el Tribunal estima por determinado y acreditado, sin embargo, este es el momento oportuno ADVERTIR QUE LA SUPUESTA VICTIMA NUNCA AMPLIÓ SU DECLARACIÓN porque la diligencia que se propuso y se admitió en la fase de nueva prueba, fue la extracción de sangre tanto a la victima, a la niña supuestamente producto del abuso sexual producido por el acusado, y extracción de sangre al acusado. Nunca ni ningún sujeto procesal propuso ampliación de declaración de la víctima (...) en calidad de testigo para su diligenciamiento. De tal manera que la información proporcionada por (...) en el momento de extracción de sangre, no es producto de DECLARACIÓN TESTIMONIAL, de ninguna índole.
Si bien es cierto el juez de sentencia que tuvo a su cargo controlar el debate, en principio debía ser imparcial, sin embargo en la dirección del debate en la fase de extracción de sangre, provocó escuchar a la supuesta víctima, en el sentido que la supuesta víctima dijo que también fue abusada por otra persona, esto para desacreditar el peritaje genético. Pero, algo más grave, es cuando el juez al permitirle a la supuesta víctima informar sobre hechos que no había dicho en anticipo de prueba, NUMERO UNO no se le amonestó, NUMERO DOS, NO SE LE ADVIRTIÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 16 DE LA CARTA MAGNA, desarrollado en el artículo 212 numeral 1 del código procesal penal, referente a la no obligación de declarar, porque entre la supuesta víctima y supuesto victimario existe el cuarto grado por consanguinidad, porque son primos hermanos, para comprobar este extremo se propone escuchar el disco que registra la audiencia de fecha 14 de octubre de 2011 que reemplaza el acta de debate del tribunal en mención lugar donde se debe pedir copia certificada, pese a este vicio procesal de tipo constitucional, este dicho de la supuesta víctima se utilizó para condenarme. Sin que se haya tomado en cuenta que los actos procesales realizados con inobservancia de normas tanto procesales como de tipo constitucional, no surten efecto menos para fundamentar un fallo judicial perjudicial al acusado, garantía que se encuentra regulado en el artículo 281 del código procesal penal, cuyo efecto está regulado en el artículo 283 del código procesal penal, que es un defecto absoluto, irreparable, irremediable, al concatenar con el artículo 385 del código procesal penal, no sólo no se observó las reglas de la sana crítica razonada, sino también es totalmente ilegal, por tanto ni siquiera era necesario valor en forma positivo ese dicho, sino simplemente no había que tomar en cuenta de ninguna manera por la clara y evidente violación de las normas 281 y 283 del código procesal penal.”
AGRAVIO:
“La afectación directa de la inobservancia de la ley específicamente el artículo 385 del Código Procesal Penal, en relación al artículo 420 numeral 5 relacionado con el artículo 394 numeral 3 del código procesal penal, principalmente la declaración de (...) en su calidad de probable víctima en anticipo de prueba relató entre otros datos, que la única persona que le ha abusado sexualmente fue supuestamente el acusado, al compararse ese dicho con el peritaje genético, se encuentra que no es cierto que la niña (...) sea producto del supuesto abuso secual, (sic) en el que yo figuro como acusado, aunado a la afirmación que hizo en anticipo de prueba la supuesta víctima, que yo era el único abusador, esa afirmación se descarta ante el peritaje científico de genética ADN. No obstante esa prueba científica que descarta mi participación en el hecho, fui condenado a 18 años de prisión, con ello no se han observado las reglas de la sana crítica razonada, especialmente el de la experiencia, de la lógica y de la psicología, por lo tanto el fallo me perjudica porque se me condena cuando científicamente esta comprobado mi ausencia de participación en el hecho que se describe en la acusación…”
Esta Corte de Apelaciones, al realizar el estudio comparativo entre la sentencia impugnada y los argumentos del recurrente, advierte que el impugnante discute la inobservancia del artículo 385 del Código Procesal penal, que se refiere a que en la valoración de la prueba, se debe observar la Sana Crítica Razonada, como sistema de valorización de los medios probatorios, la cual se compone de las reglas de la Lógica, la Psicología y la Experiencia Común, en el presente caso, el recurrente de manera general argumenta inobservancia de la Sana Crítica Razonada, por lo que de esa manera también se le da respuesta, de esa cuenta, establecemos que el Juez Unipersonal Sentenciador, observó de manera correcta el artículo 385 del Código Procesal Penal, toda vez, que existe una correcta motivación probatoria, en los medios de prueba consistentes en: a) declaración testimonial de la agraviada (...) , b) (...), c) (...). La prueba Pericial de: a) Silvia Patricia Fernández Calderón, y b) Maridalia Soto Alvarado de Ruiz y la prueba documental de: a) Certificado literal de Nacimiento de (...). Medios de prueba que el Juez A quo, valoró de manera positiva y por los cuales arribó a la conclusión de certeza positiva en cuanto a la responsabilidad penal del recurrente en los hechos imputados; derivado de ello consideró: “…EN CONCLUSIÓN: De conformidad con la prueba que fue valorada para el efecto, el juzgador establece la existencia de tres acciones ilícitas que el acusado cometió y son las que se describen en los hechos acreditados, acciones que fueron cometidas por el acusado con plena conciencia de lo que hacia, con madurez tanto física como psíquica para poder motivarse conforme la norma penal a cometer esos hechos...” Debido a ello, los argumentos del recurrente de que se le exculpe de los hechos por el motivo que la prueba de ADN lo EXCLUYE como padre biológico de la niña (...), no son suficientes, pues es correcto el razonamiento realizado por el Juez A quo, al referirse a dicho medio de prueba e indicar: “…Si bien es cierto, la perita después de haber realizado los análisis comparativos determinó que el acusado Duglas Alexis Calderón López se excluye como padre biológico de la niña (...); también lo es que dicha prueba pericial no es determinante para establecer que el acusado no haya abusado sexualmente de la agraviada (...), toda vez, que ella sindica al acusado directamente y a un su tío de nombre Mauro o Mauricio Calderón como las personas que en reiteradas oportunidades yacieron con ella…” Dicha consideración, los que juzgamos en esta instancia, la compartimos debido a que es producto de la prueba presentada y desarrollada en el debate, valorada conforme el sistema de la sana crítica razonada, situación que hace que no haya agravio que reparar. En cuanto a la inconformidad del recurrente de que a la agraviada no se le advirtió el contenido del artículo 16 de la Carta Magna, desarrollado en el artículo 212 numeral 1 del código procesal penal, referente a la no obligación de declarar, porque entre la víctima y el victimario existe el cuarto grado por consanguinidad, porque son primos hermanos; al respecto, los que juzgamos en esta instancia, establecemos que la omisión realizada por el Juez unipersonal, bien pudo ser corregida en el acto, si lo hubieran advertido en el momento procesal el impugnante o el abogado defensor del mismo, al no haberlo hecho, se advierte que consintieron tal situación, esto si es que el procesado quería saber, si la víctima tenía el interés de ampliar su declaración en la audiencia del debate, toda vez que la legitimada para reclamar este derecho es la agraviada, porque a ella le corresponde este derecho, ya que el artículo 223 del Código Procesal Penal es claro al indicar: “El testigo que goza de la facultad de abstenerse, será advertido de esa circunstancia y, si se acoge a la misma, se suspenderá la declaración.” Asimismo el artículo 16 de la Constitución Política de la República de Guatemala dice: “En proceso penal, ninguna persona puede ser obligada a declarar contra sí misma, contra su cónyuge o persona unida de hecho legalmente, ni contra sus parientes dentro de los grados de ley. De esa cuenta, advertimos que al recurrente no le son aplicables, en el caso concreto, como procesado, tales disposiciones legales, sino que a la agraviada (...), como testigo y víctima a la vez, por lo que no existe agravio que reparar. Razones por las cuales el submotivo invocado deviene improcedente.
DEL RECURSO PLANTEADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.
DEL ÚNICO SUBMOTIVO DE FONDO:
ARGUMENTACIÓN: “En el fallo que se apela el Juez Unipersonal de Sentencia estimó acreditado: “a) Que el acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, es primo de la agraviada (...) a la fecha de doce años de edad; B) Que el acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, el día veinticuatro de octubre de dos mil diez, aproximadamente a las diecinueve horas (…) introdujo su pene en la vagina de ella diciéndole que estaba rica, le levantó la blusa, le subió el brazier y le besó los pechos y el cuello; C) El acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, el veintiocho de octubre de dos mil diez, siendo aproximadamente las quince horas, llegó a la residencia de su prima (...), (…) introdujo su pene en la vagina de la menor, posteriormente le levantó la blusa y brazier y le comenzó a besar los pechos, amenazándola que no contara a nadie de lo ocurrido; D) El acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, el siete de enero de dos mil once, siendo aproximadamente las diez y media de la mañana, llegó a la residencia de su prima (...), (…) la obligó que se subiera la falda y bajara el calzón, el acusado se bajó su pantalón y calzoncillo, se subió encima de la agraviada e introdujo su pene en la vagina de ella.”
Y no obstante que tanto en el citado apartado como en los segmentos identificados como DE LA EXISTENCIA DEL DELITO; EN CONCLUSIÓN; CALIFICACIÓN LEGAL DEL DELITO; Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO; el juez sentenciante reitera que el encartado violó en tres ocasiones a la víctima anteriormente nombrada, es decir, el día veinticuatro de octubre de dos mil diez, aproximadamente a las diecinueve horas, el veintiocho de octubre de dos mil diez, siendo aproximadamente las quince horas, el siete de enero de dos mil once, siendo aproximadamente las diez y media de la mañana; de manera contrastante concluyó tanto en los fragmentos citados, como en los apartados que se denominan PENA A IMPONER y PARTE REOLUTIVA CON MENCION DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES de la sentencia que se impugna, que el enjuiciado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ es penalmente responsable a título de autor del delito consumado de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA EN FORMA CONTINUADA y lo sancionó como tal a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN; cuando lo correcto, legal y justo era responsabilizarlo y castigarlo por la comisión de TRES (3) DELITOS DE VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN D ELA PENA EN CONCURSO REAL.
Es decir, que el señor juez sentenciador no tuvo en cuenta los derechos personalísimos de la agraviada, ni consideró que el agresor consumó tres (3) delitos de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN D ELA PENA en forma independiente o autónoma, o sea, en CONCURSO REAL. Por lo que es obvio que el señor juzgador desobedeció los preceptos regulados en el artículo 69 del Código Penal, al no aplicar la figura del concurso real, pues a pesar que con los hechos que estimó probados, tuvo por demostrado que el inculpado cometió en tres fechas distintas, delitos autónomos o independientes en perjuicio de la menor ofendida (...); de tal cuenta que sería injusto, arbitrario, ilegal y contradictorio imponer al procesado con una sola pena, aumentada en una tercera parte, que suma DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN; o sea, que se le sancione solamente por un ilícito penal, aunque sin saber a ciencia cierta por cual de los tres; y no de los TRES DELITOS DE VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA que cometió en detrimento de la libertad e indemnidad sexual de la niña (...), como correspondía legalmente. Además, es a todas luces improcedente aceptar en el caso sub judice la tesis errónea del Tribunal a quo, respecto a sancionar por una sola VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA, toda vez que sentaría un precedente nefasto e injusto.
La doctrina atinente señala que el concurso real de delitos se da cuando concurren varias acciones o hechos autónomos, es decir, que cada uno constituye un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal. No plantea ningún problema teórico importante. Cada acción por separado constituye un delito. EUGENIO CUELLO CALÓN explica que el verdadero concurso existe cuando concurren las siguientes condiciones: que un individuo sea autor de distintos hechos; que estos en su aparición material sean diversos entre sí, sin guardar conexión alguna; y que también aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del agente. Clases: También, al igual que en el concurso ideal, el concurso real puede ser de 2 clases: homogéneo y heterogéneo. El concurso real de delitos puede ser homogéneo cuando el autor comete en varias oportunidades el mismo delito. Ejemplo: Ha librado cheques sin fondo en varias oportunidades. En el concurso real heterogéneo, el autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunidades. Ejemplo: El autor un día roba, otro día estafa y en una tercera oportunidad lesiona.
En tal sentido, en este caso debe sancionarse al procesado por cada uno de los delitos cometidos en contra de la damnificada, por tratarse de hechos autónomos que atentan en contra de un bien jurídico completamente personalísimo, es decir, contra la libertad e indemnidad de la niña mencionada; por lo que de ninguna manera debía sancionarse legalmente al acusado por un solo delito, o bien, aplicársele el beneficio de la continuidad delictiva. Siendo evidente que en el caso que nos ocupa el señor juzgador inobservó los preceptos del artículo 69 del Código Penal y consecuentemente, aplicó erróneamente el artículo 71 del mismo cuerpo legal.”
DEL AGRAVIO CAUSADO:
“Al inobservar preceptos legales de nuestro ordenamiento penal sustantivo, el juzgador a quo consideró equívocamente en el caso sub judice, la concurrencia del delito continuado, cuando lo correcto legalmente es la existencia de la pluralidad de delitos en concurso real; lo que provoca inmenso agravio al Ente Acusador, a la víctima y a la sociedad en general, porque no permite castigar de manera legal y justa, conductas ilegales que atentan contra bienes jurídicos personalísimos protegidos por el Estado…”
APLICACIÓN QUE SE PRETENDE:
“Que el Honorable Tribunal de Alzada revise y analice la sentencia que se recurre, especialmente en lo que se refiere a la pluralidad o concurso de delitos y determine que efectivamente el señor juzgador inobservó los preceptos del artículo 69 del Código Penal, al no haber tenido en cuenta en la sentencia que se impugna, la existencia de concurso real y que el procesado debió ser sancionado efectivamente por cada uno de los ilícitos penales que cometió en forma in dependiente o autónomo, lo cual correspondía legal y justamente; por lo que oportunamente declare PROCEDENTE este Recurso de Apelación Especial por Motivo de Fondo y en estricto cumplimiento de la norma citada, así como al tenor del artículo 431 del Código Procesal Penal, MODIFIQUE el fallo que se recurre, sancionando al enjuiciado DUGLAS ALEXIS CALDERÓN LÓPEZ, con la pena mínima de TRECE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN INCONMUTABLES, por cada delito de VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA, ejecutado en contra de la libertad e indemnidad sexual de la menor de edad (...), totalizando CUARENTA AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES y se confirmen los restantes numerales de la parte resolutiva del fallo apelado.”
Esta Corte de Apelaciones luego de realizar el análisis correspondiente entre los argumentos del ente recurrente y la sentencia impugnada, advierte que en relación a la figura del DELITO CONTINUADO existen diversas corrientes doctrinarias, que explican la naturaleza y razón de ser del mismo, coinciden en el sentido de que el legislador lo que pretende es beneficiar al condenado con una pena menos gravosa, atenuando el rigor de la acumulación aritmética de penas, pero es el caso, que para los que juzgamos en esta instancia, es pertinente hacer mención de los artículos 2 y 10 de la Ley del Organismo Judicial, que regulan en su orden lo concerniente a que la ley es la fuente del ordenamiento jurídico, y que las normas se interpretaran conforme a su texto según el sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones Constitucionales. De esa cuenta, advierte que es a través de los motivos de fondo, que se pueden alegar los vicios o errores de juicio en los que se incurre por desconocimiento de la norma en su existencia, validez o significado, cuando se consideren calificados erróneamente los hechos del juicio o en la elección de la norma que se les aplica. Por consiguiente, se hace necesario referirse a los hechos que el Tribunal Sentenciador estimó acreditados en el presente caso, para determinar la existencia del vicio o error invocado, y de esa manera aplicar la ley sustantiva correspondiente, o establecer una manifiesta contradicción en la sentencia recurrida, siendo los mismos que: “…A) Que el acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, es primo de la agraviada (...) a la fecha de doce años de edad; B) Que el acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, el día veinticuatro de octubre de dos mil diez, aproximadamente a las diecinueve horas, ingreso al servicio sanitario de la residencia de su prima (...), que en esa fecha contaba con once años de edad, ubicada en Caserío Sinaí aldea El Edén del municipio de Palestina De Los Altos departamento de Quetzaltenango, lugar donde se encontraba dicha agraviada realizando sus necesidades fisiológicas. El acusado aprovechando que dicha niña se encontraba con su calzón debajo de las rodillas, le dijo que se quedara ahí, ella se levantó comenzó a llorar, queriendo salir del lugar, pero el acusado no se lo permitió le dijo que quería que hicieran el amor, le dio una manada en la mejilla izquierda diciéndole que no fuera a gritar porque si lo hacia la iba a matar, luego le dijo que se acostara en el suelo ante lo cual la menor intento salirse pero el acusado la empujo volviéndole a decir que se acostara y que si no lo hacia la iba a matar, la agraviada intimidada ante dichas palabras se acostó en el suelo boca arriba y el acusado le levanto la falda que vestía, le quito el calzón, el se bajo su pantalón y calzoncillo hasta los pies, le abrió las piernas, se subió encima de ella e introdujo su pene en la vagina de ella diciéndole que estaba rica, le levanto la blusa, le subió el brazier y le beso los pechos y el cuello; C) El acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, el veintiocho de octubre de dos mil diez, siendo aproximadamente las quince horas, llego a la residencia de su prima (...), ubicada en el caserío Sinaí de la Aldea El Edén del municipio de Palestina De Los Altos, departamento de Quetzaltenango, ingresó por el lado de atrás de la residencia y aprovechando que la agraviada se encontraba sola, sentada sobre una cama viendo televisión, el acusado cerró la puerta y la amenazo diciéndole que no fuera a gritar porque la iba a matar, la tomo de una mano y la tiro sobre la cama donde la menor dormía, amenazándola con matarla si ella no accedía a subirse la falda y bajarse el calzón, la menor intimidada ante dichas palabras se levanto la falda, se quito el calzón y el acusado se bajo su pantalón y canzoncillo se subió encima de ella e introdujo su pene en la vagina de la menor, posteriormente le levanto la blusa y brazier y le comenzó a besar los pechos, amenazándola que no contara a nadie de lo ocurrido; D) El acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, el siete de enero de dos mil once, siendo aproximadamente las diez y media de la mañana llego a la residencia su prima (...), ubicada en Caserío Sinaí aldea El Edén del municipio de Palestino de Los Altos departamento de Quetzaltenango, y aprovechando que la agraviada se encontraba sola en la cocina, realizando labores domesticas, le dijo que se fuera para la sala en donde se encuentra las camas, la agraviada le dijo que no, por lo que el acusado la amenazo diciéndole que si ella no accedía, la iba a matar con una navaja, la agraviada intimidada con dichas palabras se dirigió al lugar donde se ubicaban las camas, el acusado la empujo sobre la cama donde ella dormía, la obligó que se subiera la falda y bajara el calzón, el acusado se bajo su pantalón y canzoncillo se subió encima de la agracviada e introdujo su pene en la vagina de ella.”
Para esta Corte si existe el vicio denunciado, toda vez que fue incorrecto el declarar penalmente responsable del delito de VIOLACION CON AGRAVACIÓN DE LA PENA COMETIDO en FORMA CONTINUADA, porque las acciones que realizó el recurrente estuvieron debidamente individualizadas y comprobadas, de esa cuenta se advierte, que la sentencia recurrida no cumple con el principio de responsabilidad por cada acto cometido, el cual está vinculado con el principio de legalidad, toda vez que los hechos acreditados son independientes, ya que existen varias conductas típicas, motivos por los cuales consideramos que al ente recurrente le asiste la razón, en cuanto pretender que se califiquen los hechos como tres delitos de VIOLACION CON AGRAVACION DE LA PENA, imponiendo la pena señalada para cada delito, toda vez que luego de realizado el análisis respectivo, se logra establecer que el procesado, realizó varias acciones constitutivas de delitos, las cuales a criterio de los que juzgamos, son perfectamente diferenciables, porque son totalmente autónomos. Por lo que esta Sala no comparte la forma como el Juez de la causa resolvió, ya que se advierte inobservancia del artículo 69 del Código Penal, agregándose además que el Código Penal no establece, limitaciones en cuanto a las figuras delictivas o bienes jurídicos a los cuales se les puede aplicar el delito continuado, interpretándose la norma que regula el articulo 71 del Código Penal, pero que no es procedente aplicar en la sentencia recurrida el delito continuado, toda vez que en la misma se estableció la existencia de tres delitos de VIOLACION CON AGRAVACION DE LA PENA. Derivado de lo anteriormente considerado, esta Corte de Apelaciones, advierte que al ente recurrente le asiste la razón, conforme los hechos acreditados, derivados de los medios de prueba presentados y desarrollados en el debate, de donde concluimos acoger el recurso de apelación especial por motivos de fondo, planteado por el Ministerio Público, como consecuencia ANULA los numerales romanos I y II literal a) de la sentencia impugnada y por DECISIÓN PROPIA declaramos que el acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, es autor responsable de TRES DELITOS DE VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA, cometido en contra de la libertad e indemnidad sexual de (...); y en atención al artículo 65 del Código Penal, se le impone la pena de TRECE AÑOS, CUATRO MESES de prisión, POR CADA DELITO cometido, haciendo un total de CUARENTA AÑOS DE PRISIÓN, con carácter de inconmutables, que deberá cumplir en el centro de cumplimiento de condenas que designe el Juez Tercero de Ejecución Penal con sede en Quetzaltenango, con abono de la prisión padecida desde el momento de su aprehensión.
LEYES APLICABLES:
Artículos: 12, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 5, 11 bis, 49, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 169, 389, 390, 398, 415, 416, 418, 419, 421, 423, 425, 427 y 429 del Código Procesal Penal; 88 b), 141, 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial.
POR TANTO
Esta Sala, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, al resolver, POR UNANIMIDAD, DECLARA: I) IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación Especial planteado por el sindicado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ por Motivos de Forma, en contra del fallo proferido por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, de fecha dieciocho de Enero de dos mil doce, II) PROCEDENTE el Recurso de Apelación Especial planteado por Motivos de Fondo, por el Ministerio Público como consecuencia ANULA los numerales romanos I y II literal a) de la sentencia impugnada y POR DECISION PROPIA declaramos que el acusado DUGLAS ALEXIS CALDERON LOPEZ, es autor responsable de TRES DELITOS DE VIOLACIÓN CON AGRAVACIÓN DE LA PENA, cometido en contra de la libertad e indemnidad sexual de (...); y en atención al artículo 65 del Código Penal, se le impone la pena de TRECE AÑOS, CUATRO MESES de prisión, POR CADA DELITO cometido, haciendo un total de CUARENTA AÑOS DE PRISIÓN, con carácter de inconmutables, III) Léase el presente fallo el día y hora señalados para el efecto; lectura que valdrá de legal notificación para las partes que se encuentren presentes, debiéndose realizar las demás en la forma legal correspondiente, V) Notifíquese, certifíquese y devuélvase.
Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Presidente; Dasma Janina Guillen Flores, Magistrada Vocal Primera; Rita Marina García Ajquijay, Magistrada Vocal Segunda. Edna Margarita Monterroso Martini Secretaria.