I. EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA, se pronuncia SENTENCIA en virtud de Recurso de Apelación Especial por motivo de FONDO, interpuesto por el MINISTERIO PUBLICO, a través de la Agente Fiscal XIOMARA PATRICIA MEJÍA NAVAS, en contra de la sentencia de fecha siete de enero de dos mil once, proferida por el Tribunal Octavo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente, dentro del proceso arriba identificado, que por el delito de Transito Internacional en Grado de Tentativa, que se instruye en contra de la procesada ESTEFANI MAKELI FIGUEROA GIRÓN.
DATOS DE LA PROCESADA: La procesada antes mencionada es de generales ya conocidas en autos.
ABOGADA DEFENSORA DE LA PROCESADA: Jeydi Maribel Estrada Montoya.
AGENTE FISCAL: La acusación está llevada por el MINISTERIO PÚBLICO, por medio de la Agente Fiscal, Xiomara Patricia Mejia Navas, quien actúa conjunta, separa e indistintamente con el Agente Fiscal Erick Fernando Galvan Ramazzini
No hay Querellante Adhesivo, Actor Civil ni Tercero Civilmente Demandado.
DEL HECHO ATRIBUIDO: Al procesado se le señaló el hecho contenido en el memorial de solicitud de apertura a juicio y formulación de acusación, que en su oportunidad presentara el Ministerio Público.
DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El TRIBUNAL OCTAVO DE SENTENCIA PENAL, NARCOACTIVIDAD Y DELITOS CONTRA EL AMBIENTE, en sentencia de fecha SIETE DE ENERO DE DOS MIL ONCE, por UNANIMIDAD DECLARO: “…I) Por MAYORIA, CON VOTO RAZONADO DE LA JUEZ OLY GONZALEZ DONIS DE OCHOA, que ESTEFANI MAKELI FIGUEROA GIRON, es autora responsable del delito de TRANSITO INTERNACIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, cometido contra el Estado de Guatemala. II) Que por dicha infracción a la ley indicada, le impone la pena de DOCE AÑOS, REBAJADA EN UNA TERCERA PARTE, LO QUE DA UN TOTAL DE OCHO AÑOS DE PRISION INCONMUTABLES, con abono de la efectivamente padecida y multa de CINCUENTA MIL QUETZALES, REBAJADOS EN UNA TERCERA PARTE LO CINCUENTA MIL QUETZALES, REBAJADOS EN UNA TERCERA PARTE LO QUE DA UN TOTAL DE; TREINTA Y UN TRES MIL, TRESCIENTOS TREINTA Y TRES QUETZALES CON TREINTA Y TRES CENTAVOS, que en caso de incumplimiento se trabará embargo sobre bienes suficientes que alcancen a cubrirla, y si no fuere posible el embardo se transformará en prisión en la forma que lo determine el Juez de Ejecución correspondiente; III) Suspende a la procesada en el goce de sus derechos políticos durante el tiempo que dure la condena, debiendo oficiarse al Registro de Ciudadanos del Tribunal Supremo Electoral; IV) SIN LUGAR LA DEMANDA CIVIL PROMOVIDA POR EL MINISTERIO PUBLICO; V) Exime a la procesada al pago de las COSTAS PROCESALES causadas en el trámite del presente proceso, VI). Se ordena la incineración del remanente de la sustancia analizada; VII) Se decreta el comiso de LA MALETA DE PLASTICO DE COLOR ROSADO EN LA QUE SE LEE UNITED COLORS OF BENETTON, QUE TIENE ADHERIDA UNA TARJETA DE ASISTENCIA A NOMBRE DE LA ACUSADA, Y LA MALETA DE COLOR NEGRO CON RODOS, Y JALADOR EN LA QUE SE LEE “CHALLENGER•, asi como los TRESCIENTOS DOLARES , de diferentes denominaciones que se encuentran en poder del ente acusador, debiendo éste, depositados en el Organismo Judicial en forma inmediata. Los documentos personales de la procesada que fueron exhibidos en la Sala de audiencias, deben hacérseles entrega a la misma al encontrarse firme el presente fallo; VIII) Encontrándose la procesada guardando prisión preventiva en el Centro de Detención Preventiva Para Mujeres Santa Teresa, zona dieciocho, se le deja en la misma situación jurídica hasta que el presente fallo cause firmeza y el Juez de Ejecución determine lo procedente; IX) Se ordena la publicación de la presente sentencia. X) Dese lectura a la presente sentencia y hágase entrega de las copias a las partes del presente juicio que las reclamen con legítimo interés procesal; XI) Al encontrarse firme la presente sentencia, remítase el expediente al Juez de Ejecución correspondiente .…”
DE LA INTERPOSICIÓN DE LA APELACIÓN: El Recurso de Apelación Especial fue planteado por el MINISTERIO PÚBLICO, a través de la Agente Fiscal, XIOMARA PATRICIA MEJÍA NAVAS por motivo de FONDO. Sin embargo con fecha once de febrero de dos mil once, se le fijo el plazo de tres días para que subsanara el recurso. Con fecha diecisiete de mayo de dos mil once, se declara la admisibilidad del Recurso por motivo de Fondo, únicamente por errónea aplicación del artículo 14 del Código Penal y por inobservancia del artículo 13 del mismo cuerpo legal.
DE LA AUDIENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: Para la audiencia oral y pública de Segunda Instancia, se señaló el CUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE, a las DIEZ HORAS, audiencia que no se llevo a cabo en virtud de que todos los sujetos reemplazaron su participación por medio de escrito.
DE LA DELIBERACIÓN Y LECTURA DE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: Para la deliberación y lectura de la sentencia se señaló la audiencia del LUNES DIECISIETE DE OCTUBRE DEL AÑO EN CURSO A LAS DOCE HORAS.
CONSIDERANDO
- I -
De conformidad con la ley procesal penal vigente, el tribunal de apelación especial conocerá solamente de los puntos de la sentencia impugnada expresamente en el recurso, siempre que ésta sea susceptible de ser atacada en dicha vía. Asimismo, el recurso de apelación especial garantiza la legalidad y justicia de las sentencias emitidas por los órganos preestablecidos por la ley, entre otros, Tribunales de Sentencia.
El ordenamiento procesal penal guatemalteco, regula y estructura, el recurso de apelación especial, el cual se dirige al ataque, entre otros, de vicios de fondo o in iudicando. Dichos vicios tienen su origen cuando medie error al calificar los hechos acreditados en el proceso o en la elección de la norma que les fuere aplicable, ello significa no cumplir con el contenido de la ley sustantiva.
- II -
La Agente Fiscal de la Unidad de Impugnaciones del Ministerio Público, Abogada Xiomara Patricia Mejía Navas, invocó la errónea aplicación del artículo 14 del Código Penal, así como la inobservancia del artículo 13 del Código en mención.
La apelante, en síntesis, argumentó de la manera siguiente: Respecto a la errónea aplicación del artículo 14 del Código Penal: El tribunal sentenciador aplicó erróneamente el artículo en mención, al condenar a la acusada como autora responsable del delito de Tránsito Internacional en el grado de tentativa, cuando los hechos acreditados reflejan que las acciones ilícitas ejecutadas por la acusada, de trasladar uno punto cuatrocientos ochenta kilogramos de cocaína, ocultos en ambos lados de la maleta de mano con doble fondo que portaba, la que se encontraba en el área internacional del aeropuerto internacional la aurora, trasladando esa droga sin autorización o justificación legal. Son actos que no debieron ser sancionados en el grado de tentativa, porque estamos frente a un delito consumado. Porque es erróneo el argumento del tribunal sentenciador al considerar que el tipo penal se dio en el grado de tentativa, porque ella comenzó la ejecución del delito, pero no se consumó por causas independientes a su voluntad. Se hace viable la violación denunciada puesto que la decisión del tribunal sentenciador de condenar a la acusada por el delito de Tránsito Internacional en el grado de tentativa, no es correcto, porque no analizó que la consumación del delito, de conformidad en el artículo 35 de la Ley contra la Narcoactividad, no es imprescindible que la droga llegue al país de destino, sino que prohíbe la movilización de la droga por cualquier medio; Referente a la inobservancia del artículo 13 del Código Penal: El tribunal sentenciador inobservó el artículo en mención, porque no condenó a la acusada como autora responsable del delito de Tránsito Internacional en forma consumada, no obstante haber quedado probado que la acusada fue capturada flagrantemente, en el área internacional, del aeropuerto internacional la aurora, cuando trasladaba oculto en su maleta en un doble fondo, uno punto cuatrocientos ochenta kilogramos de cocaína, y se disponía abordar el vuelo para la ciudad de Costa Rica, con destino final a Madrid, España. La acusada utilizó una maleta, preparándola con doble fondo, colocando en éste la droga cocaína en forma oculta, transporta esa maleta al aeropuerto internacional, chequeo su equipaje y está dispuesta abordar el vuelo. Actos que son consumados para ese tipo penal, porque estamos frente a un delito de mera actividad, que se consuma con cualquier acto de ejecución, no estando frente a un tipo de resultado, como erróneamente lo tipificó el tribunal sentenciador, porque la droga no llegó a su lugar de destino.
- III -
Previo a la realización del estudio de rigor, este Tribunal de Alzada advierte, que ambos argumentos se refieren al grado de ejecución del delito, en esa virtud se conocen en su conjunto ambos agravios.
Del estudio del argumento esgrimido y sentencia recurrida, esta Sala considera que le asiste la razón a la recurrente, toda vez que el delito de Tránsito Internacional, fue cometido en grado consumado y no como fue calificado en grado de tentativa. La afirmación anterior, se demuestra al observar el hecho acreditado por el tribunal a quo. Es así que, de los hechos acreditados se pueden extraer los siguientes elementos que configuran el delito de Tránsito Internacional en grado consumado: a) Quien sin estar autorizado, participe en cualquier forma en el tránsito internacional de drogas: La acusada Estefani Makeli Figueroa Girón, cuando se encontraba próxima a abordar el vuelo internacional, número seiscientos treinta y tres, de la aerolínea TACA con escala en la Ciudad de San José, Costa Rica, con destino final a la Ciudad de Madrid, España, fue entrevistada por una Agente de Policía, en el área de Rayos, ubicada en el segundo nivel del Aeropuerto Internacional “La Aurora”. Asimismo, la acusada llevaba como equipaje de mano, una maleta de plástico de colores rosado con gris, la cual contenía ropa de dama y objetos personales, y en ambos lados de la maleta se localizó un doble fondo, colocados entre el plástico y el forro de plástico de dicha maleta, se localizó una bolsa de nylon transparente en forma rectangular, conteniendo cada una polvo blanco de la droga cocaína, procediendo la agente captora a realizar pruebas de campo con reactivos químicos al contenido de cada una de las dos bolsas incautadas, dando como resultado positivo para la cocaína, siendo debidamente embalada. Así también la acusada entregó la cantidad de trescientos dólares de los Estados Unidos de América en billetes de diferentes denominaciones y varios documentos referentes a una reserva de habitación por seis noches y siete días a nombre de ella, en el Hotel Francisco I de Madrid, España y reserva para los traslados del Aeropuerto al Hotel en España. Al practicarse la diligencia de Reconocimiento Judicial, Análisis e Incineración en calidad de Anticipo de Prueba al contenido de las dos bolsas incautadas a la acusada, dio como resultado positivo para la droga Cocaína, con un peso neto total de uno punto cuatrocientos ochenta kilogramos; b) La intención dolosa para cometer el delito: La intencionalidad de la acusada Estefani Makeli Figueroa Girón de cometer el delito, se verifica en la parte en que llevaba la droga incautada. En ese orden de ideas, fue consumado el delito de Tránsito Internacional, toda vez que concurrieron todos los elementos de su tipificación, tal como fuera acreditado y se regula en el artículo 13 del Código Penal.
El criterio anterior, respecto al delito de Tránsito Internacional en grado consumado, es compartido por la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias de fechas diez de diciembre de dos mil ocho, nueve de febrero de dos mil nueve y veinte de febrero de dos mil nueve, en los expedientes de los recursos de casación números: ciento nueve guión dos mil ocho (109-2008), ciento sesenta y siete guión dos mil ocho (167-2008) y doscientos ochenta y tres guión dos mil ocho (283-2008), respectivamente.
Es oportuno señalar que, el tipo penal de Tránsito Internacional, es un delito de mera actividad, ya que basta para su configuración, la realización de una determinada actividad, siendo ella en el sub judice, el traslado de droga de un país a otro, no siendo necesario que se ocasione un resultado en el mundo exterior, ya que la acusada fue aprehendida en el Aeropuerto Internacional “La Aurora”. La anterior postura, respecto al delito de mera actividad, es compartida por los autores Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán (Derecho Penal, Parte General, Tercera Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1998, página 291), Eduardo González Cauhapé-Cazaux (Apuntes de Derecho Penal Guatemalteco, Segunda Edición, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 2003, página 44) y José Hurtado del Pozo (Nociones Básicas de Derecho Penal, Organismo Judicial de Guatemala, 1999, página 80).
Para concluir, esta Sala considera que el tipo penal de Tránsito Internacional, no puede cometerse en grado de tentativa, ya que los delitos de mera actividad, no aceptan tal grado de ejecución, toda vez que se consuma el delito realizando la actividad de trasladar de un país a otro droga, lo cual ocurre en el presente caso, ya que la acusada trasladaba la droga en su poder con rumbo a otro país (España), cuando fue aprehendida en la Aeropuerto Internacional “La Aurora”. Dicha postura, es compartida por el autor Alejandro Rodríguez Barillas y coautores (Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Parte General, Impresos Industriales, Sociedad Anónima, Guatemala, 2001, página 189).
Vistas las anteriores puntualizaciones, esta Sala considera que el Tribunal a quo erró al momento de configurar el grado de ejecución de tentativa, así como inobservó que fue cometido en grado consumado, razón por la cual debe de acogerse el recurso interpuesto por motivo de fondo, debiéndose de imponer la sanción correspondiente, a tenor del artículo 431 del Código Procesal Penal. Siendo así que, observando el artículo 65 del Código Penal, el cual señala cuáles son las circunstancias que deben de tomarse en cuenta para la fijación de la pena, esta Sala no advierte de los hechos acreditados, así como de la explicación dada por los miembros integrantes del Tribunal de Sentencia, justificación para elevar el parámetro mínimo de la sanción de prisión por el delito de Tránsito Internacional en grado consumado, contenido en el artículo 35 de la Ley contra la Narcoactividad, debiéndose fijar la pena de doce años de prisión inconmutables, así como a la pena de multa de cincuenta mil quetzales.
LEYES APLICABLES
Artículos: 1o, 2o, 3o, 4o, 12, 17, 44, 46, 175, 203, 204, 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 11, 11 bis, 48, 49, 107, 108, 160, 162, 165, 166, 167, 169, 398, 399, 415, 416, 418, 419, 421, 422, 423, 425, 426, 427, 429, 430, 431 del Código Procesal Penal; 13, 14, 65 del Código Penal; 2, inciso f), 35 de la Ley contra la Narcoactividad; 88 inciso b), 141, 143 de la Ley del Organismo Judicial.
POR TANTO
Esta Sala, con base a lo considerado y leyes citadas por unanimidad, RESUELVE: I.- ACOGER el Recurso de Apelación Especial por motivo de Fondo, interpuesto por la Agente Fiscal de la Unidad de Impugnaciones del Ministerio Público, Abogada Xiomara Patricia Mejía Navas, en contra de la sentencia de fecha SIETE DE ENERO DE DOS MIL ONCE, dictada por el Tribunal Octavo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del departamento de Guatemala, en consecuencia, se anulan los incisos I) y II) de la parte declarativa de la sentencia impugnada, y resolviendo conforme a derecho, declara: I) Que ESTEFANI MAKELI FIGUEROA GIRÓN, es autora responsable del delito de TRÁNSITO INTERNACIONAL EN GRADO CONSUMADO, cometido en contra del Estado de Guatemala; II) Que por tal infracción a la ley indicada, se le impone la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTALBES, con abono de la efectivamente padecida y multa de CINCUENTA MIL QUETZALES, que en caso de incumplimiento se trabará embargo sobre bienes suficientes que alcancen a cubrirla, y si no fuese posible el embargo, se transformará en prisión en la forma que lo determine el Juez de Ejecución correspondiente. II.- Quedan incólumes los demás puntos de la sentencia impugnada; III.- La lectura de la presente sentencia, servirá de legal notificación a las partes, debiendo entregarse copia a quien lo solicite; IV.- Con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes al tribunal de origen.
Artemio Rodulfo Tánchez Mérida, Magistrado Presidente; Fausto Corado Morán, Magistrado Vocal Primero; Héctor Ricardo Echeverría Méndez, Magistrado Vocal Segundo. Sara Maritza Méndez Solís De Tager, Secretaria.