23/02/2010 - PENAL
SALA REGIONAL MIXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DE RETALHULEU: RETALHULEU, VEINTITRES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIEZ.
EN NOMBRE DEL PUEBLO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA, se dicta sentencia por recurso de Apelación Especial por motivos de Forma y de Fondo interpuesto por el defensor Abogado CARLOS HUGO QUEVEDO FLORES, contra la sentencia condenatoria de fecha veintiuno de julio del año dos mil nueve, proferida por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del municipio de Coatepeque, departamento de Quetzaltenango, dentro del proceso penal instruido contra MARVIN URIEL MORALES BARRIOS Y MARCO TULIO MORALES por el delito de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO. Actúa en la acusación el Ministerio Público, por medio del agente fiscal de la Fiscalía de Delitos de Narcoactividad, Abogado Luis Eliseo Napoleón García Morales; y, en la defensa, el Abogado Carlos Hugo Quevedo Flores.
A N T E C E D E N T E S.
A. DE LA ACUSACION. El Ministerio Público al formular acusación y requerir la apertura a juicio, le atribuye a los procesados MARVIN URIEL MORALES BARRIOS Y MARCO TULIO MORALES, los hechos punibles siguientes: a) Porque usted MARVIN URIEL MORALES BARRIOS fue aprehendido en forma flagrante aproximadamente a las diecinueve horas el día veintiuno de noviembre del dos mil siete, en el interior del inmueble ubicado en el barrio La Esperanza de la Ciudad de Coatepeque del departamento de Quetzaltenango, por elementos de Secretaría de Análisis e información Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, en cumplimiento a una orden de allanamiento, con carácter de inspección y registro domiciliario emanada por juez competente, en virtud de haber localizado en un ambiente que es utilizado como habitación por usted, específicamente en el deposito de basura del baño, una bolsa de nylon de color negro de tipo gabacha la cual contenía la cantidad de veinticuatro envoltorios de papel periódico en forma cilíndrica, conteniendo cada uno hierba seca, con un peso neto total de ciento veinte gramos de droga denominada marihuana, asimismo sobre la colchoneta de una cuna que se encontraba en ese mismo ambiente se incauto un recipiente pequeño de aluminio el que contenía material sólido blanquecino, y también un envoltorio de papel aluminio conteniendo dos piedras grandes de material sólido blanquecino el que ascendió a un peso neto total de cincuenta y seis gramos de la droga denominada cocaína, en ese mismo ambiente se procedió a levantar la tasa del servicio sanitario y en el desagüe se incautaron restos de hierba de la droga denominada marihuana, con un peso de seis gramos. La droga incautada la tenía almacenada sin autorización legal y por la forma de presentación se establece que la misma era utilizada para suministrarla, venderla o realizar cualquier actividad de tráfico con el objeto de obtener beneficios económicos en perjuicio de la salud social. Al momento de la incautación de la droga indicada se realizó prueba de campo la cual orientó a positivo para las drogas marihuana y cocaína respectivamente lo cual fue confirmado el cuatro de enero del dos mil ocho en la diligencia en calidad de anticipo de prueba de reconocimiento judicial, análisis toxicológico e incineración de drogas, ante la juez Undécimo de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala en la unidad de laboratorios de criminalística, departamento técnico científico, sección de substancias controladas, Instituto Nacional de Ciencias Forenses. b) Porque usted MARCO TULIO MORALES fue aprehendido en forma flagrante aproximadamente a las diecinueve horas el día veintiuno de noviembre del dos mil siete, en el interior del inmueble ubicado en el barrio Quetzaltenango, por elementos de Secretaría de Análisis e información Antinarcóticos La Esperanza de la Ciudad de Coatepeque del departamento de de la Policía Nacional Civil, en cumplimiento a una orden de allanamiento, con carácter de inspección y registro domiciliario emanada por juez competente, en virtud de haber localizado en el corredor parte trasera del inmueble, contiguo a una pila de lavaderos a un costado de una caja de envases sobre el piso una bolsa de nylon de gabacha de color rojo conteniendo hierba seca de la droga denominada marihuana con un peso neto total de doscientos gramos, asimismo se incautó treinta y un envoltorios de papel periódico en forma cilíndrica conteniendo cada uno hierba seca constitutivo de la droga denominada marihuana. La droga incautada la tenía almacenada sin autorización legal y por la forma de presentación se establece que la misma era utilizada para suministrarla, venderla o realizar cualquier actividad de tráfico con el objeto de obtener beneficios económicos en perjuicio de la salud social. Al momento de la incautación de la droga indicada se realizó prueba de campo la cual orientó a positivo para la droga marihuana lo cual fue confirmado el cuatro de enero del dos mil ocho en la diligencia en calidad de anticipo de prueba de reconocimiento judicial, análisis toxicológico e incineración de drogas, ante la juez Undécimo de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala en la unidad de laboratorios de criminalística, departamento técnico científico, sección de substancias controladas, Instituto Nacional de Ciencias Forenses.
B. DEL FALLO DE PRIMER GRADO. El Tribunal de Sentencia de Primer Grado, por unanimidad, DECLARÓ:”””I) Que MARVIN URIEL MORALES BARRIOS, es autor responsable del delito consumado de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO, cometido en contra del bien jurídico tutelado DE LA SALUD, y por la comisión de tal hecho antijurídico, culpable y punible, se le impone la pena mínima de DOCE AÑOS DE PRISION INCONMUTABLES, y la pena de MULTA DE CINCUENTA MIL QUETZALES; con abono de la prisión ya sufrida, la deberá cumplir en el centro penitenciario que se sirva determinar el Juez de Ejecución competente, sujeto al régimen, disciplina y trabajo de los mismos. II) Que MARCO TULIO MORALES es COMPLICE del delito consumado de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO cometido en contra del bien jurídico tutelado de la SALUD y por la comisión de tal hecho antijurídico, culpable y punible, se le impone la pena mínima rebajada en una tercera de OCHO AÑOS DE PRISION INCONMUTABLES y la pena de MULTA DE TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES QUETZALES CON TREINTA Y TRES CENTAVOS; con abono de la prisión ya sufrida, la deberá cumplir en el centro penitenciario que se sirva determinar el Juez de Ejecución competente, sujeto al régimen, disciplina y trabajos de los mismos. III) La pena de multa impuesta, deberá ser pagada por los condenados dentro del plazo de tres días de quedar firme este fallo con destino a los fondos privativos del Organismo Judicial, y en caso de no hacerse efectiva dentro del plazo fijado, se traducirán en privación de libertad a razón de un día por cada cien quetzales dejados de pagar; IV) Como penas (sic) accesoria, se suspende a los procesados en el ejercicio de sus derechos políticos durante el tiempo que dure la condena. V). Se exime a los acusados del pago de las costas procesales en que se incurrió en este juicio, por lo considerado; VI) Se ordena la destrucción al estar debidamente ejecutoriado este fallo de la RESERVA LEGAL, contenido en un sobre, identificado así: INVENTARIO: Número un mil seiscientos catorce guión cero siete, SC guión cero siete guión dos mil doscientos sesenta y dos de fecha cuatro guión cero uno guión dos mil ocho, razón por la cual la misma deberá remitirse al Juez de Ejecución correspondiente para lo que proceda; VII) Encontrándose detenidos los acusados, se ordena que continúen en la misma situación jurídica, que ostentan. VIII) Al estar firme esta sentencia, háganse las comunicaciones que procedan y remítase el expediente al Juzgado de Ejecución competente para el debido cumplimiento de lo resuelto. IX) Léase la presente sentencia en sala de debates, en la audiencia que para el efecto se señala, con lo cual quedaran notificados los sujetos procesales y entréguese copia de la misma a quienes lo requieran posteriormente, con legítimo interés procesal. XI) Se hace saber a las partes que disponen de el plazo de diez días contados a partir del día siguiente de la lectura integra de esta sentencia, para que puedan interponer el recurso de apelación especial en contra de la misma.”””
RECURSO DE APELACION ESPECIAL.
El defensor Abogado CARLOS HUGO QUEVEDO FLORES, interpuso recurso de apelación especial por motivos de Forma y de Fondo, en contra de la sentencia de Primer Grado. Y, al desarrollar el recurso concretamente expone: MOTIVO DE FORMA: Como vicio de la sentencia constituye motivo absoluto de anulación formal, se constriñe a la inobservancia por parte del Tribunal Sentenciador de lo ordenado en el artículo 389 del Código Procesal Penal y su aplicación errónea, en relación a que toda sentencia debe contener el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal, por lo que al determinar la pena de prisión y de multa para el acusado MARCO TULIO BARRIOS, que no es sujeto procesal, se viola dicho precepto normativo pues la sentencia no cuenta con ningún dato que identifique a dicha persona, que de conformidad con el artículo 389 numeral 1) del Código Procesal Penal, exige como requisito esencial de la sentencia la mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal; esto al haberse inobservado por parte de los señores jueces del tribunal sentenciador y aplicar erróneamente dicho precepto legal, constituye un vicio de la sentencia conforme lo estatuye el artículo 394 numeral 6) del Código Procesal Penal. Por lo que dicho vicio en el procedimiento exige la necesidad del reenvío de la causa a un Tribunal distinto para que en respeto de un debido proceso se pronuncie un nuevo fallo. MOTIVO DE FONDO: Se refiere a errores de puro derecho sustancial, o sea, VICIOS IN IUDICANDO IN IURE que se expresa con la formula Inobservancia, Aplicación Indebida o Errónea aplicación de la Ley. Inobservancia y Errónea aplicación de la Ley, respecto de la calificación legal del delito acreditado, por el cual fueron sentenciados sus patrocinados. Indica como inobservados en relación a su patrocinado MARVIN URIEL MORALES BARRIOS, el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad y erróneamente aplicado el artículo 38 de la misma ley; en relación a su patrocinado MARCO TULIO MORALES indica como inobservados los artículos 10 y 13 del Código Penal y como erróneamente aplicado el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. La aplicación que pretende es que la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones, observe la infracción a la Ley Contra la Narcoactividad, cometida por el Tribunal Sentenciador al aplicar erróneamente el artículo 38 y la inobservancia de los artículos 10 y 13 del Código Penal, que se refieren a la relación de causalidad en cuanto al sentenciado Marco Tulio Morales, la inobservancia del artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad que contiene el delito de Promoción o Fomento y errónea aplicación del artículo 38 de la misma Ley, en relación al sentenciado Marvin Uriel Morales Barrios y al resolver declare la existencia del vicio de fondo procediendo a dictar la sentencia en donde se apliquen correctamente las normas inobservadas y absuelvan a su defendido MARCO TULIO MORALES por el delito imputado y en relación al sentenciado MARVIN URIEL MORALES BARRIOS se declare la correcta aplicación de la figura delictiva de promoción o fomento, por ser esta figura delictiva la que más se ajusta a las constancias procesales.
AUDIENCIA DE DEBATE.
A la audiencia de Debate señalada para el día nueve de febrero del corriente año, a las diez horas, comparecieron el defensor técnico, Abogado Carlos Hugo Quevedo Flores y los procesados Marvin Uriel Morales Barrios y Marco Tulio Morales, toda vez que el Ministerio Público reemplazó su participación por escrito. Al concedérsele la palabra al recurrente, Abogado CARLOS HUGO QUEVEDO FLORES, concretamente expuso: Que impugnó la sentencia de primer grado por contener errores de forma y de fondo, vicios que él le llama errores. En cuanto a los dos errores que argumenta en el vicio de forma y que están contenidos en su memorial de interposición del Recurso de Apelación Especial, se refiere el primero a la identidad del procesado MARCO TULIO MORALES, pues en la sentencia en el considerando de la pena a imponer dice, que le imponen la pena al procesado “MARCO TULIO BARRIOS”, persona totalmente distinta a su defendido; y, el segundo error está en el numeral romanos VII, que contiene la parte resolutiva, en cuanto a las leyes aplicables que estimaron pertinentes, en donde no citaron el artículo especifico del delito por el cual condenan a los procesados, que es COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO, regulado por el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, pues solo citan el 39 y 40 de dicha Ley, si los Honorables Magistrados son del criterio que existen estos vicios, deben aplicar el artículo 432 del Código Procesal Penal, anulando la sentencia y haciendo el reenvío correspondiente. Ahora bien, en cuanto al motivo de fondo, porque condenaron al señor Marco Tulio Morales, unicamente porque estaba de visita en la casa de su hijo Marvin Uriel Morales Barrios y sin tener ninguna participación en el hecho, pues no lo encontraron en dominio o posesión de lo incautado, le impusieron ocho años de prisión por el mismo delito imputado a Marvin Uriel Morales Barrios, aplicando erróneamente el artículo 10 del Código Penal, pues la acción de Marco Tulio Morales en ningún momento se puede encuadrar en dicho artículo ni encaja la conducta producida en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad. Por lo que solicita al Honorable Tribunal que acoja el recurso de Apelación Especial por este motivo y con base al artículo 431 del Código Procesal Penal, dicte sentencia absolviendo a Marco Tulio Morales, que cese la detención y se ordene su libertad; y, en cuanto a Marvin Uriel Morales Barrios, se modifique el tipo penal, o sea, Promoción o Fomento y se le imponga la pena que consideren y que contempla el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad. Se le concede la palabra al procesado Marvin Uriel Morales Barrios, quien expuso que siempre aceptó su culpa, que cometió un error y que lo que había allí era de él pero no ha obtenido ningún beneficio de ella, sino que es para su consumo y de unos sus amigos, pero que no acepta la sentencia porque está muy elevada y cree que el tiempo que a permanecido en prisión le ha servido para aprender la lección. El procesado Marco Tulio Morales, no quiso hacer uso de la palabra.
C O N S I D E R A N D O I:
De conformidad con los principios que contiene nuestro ordenamiento Procesal Penal, el Recurso de Apelación Especial es un medio impugnativo por medio del cual se fiscaliza la legalidad de las decisiones de los Tribunales de Sentencia y de Ejecución, estándole vedado al Tribunal de Segunda Instancia introducirse en la reconstrucción histórica del suceso, al igual que hacer mérito de la prueba o de los hechos que se declaren probados, conforme a las reglas de la sana crítica razonada, excepto para la aplicación de la ley sustantiva o cuando exista manifiesta contradicción en la sentencia recurrida. Con este medio impugnativo se busca que en el desarrollo del juicio, se respeten los aspectos de forma establecidos en la ley. Es importante destacar que el vicio que pueda alegarse para la procedencia del recurso ha de ser esencial, no cualquier vicio en el procedimiento puede generar una sentencia favorable en apelación; y, cuando existan errores de forma o de fondo, el recurrente debe reclamar oportunamente la subsanación o la declaratoria de absolución del cargo, en virtud de errónea aplicación de la ley sustantiva penal.
C O N S I D E R A N D O II:
En el presente caso, de conformidad con la sentencia proferida por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del municipio de Coatepeque, departamento de Quetzaltenango, con fecha veintiuno de julio del año dos mil nueve, se condenó a MARVIN URIEL MORALES BARRIOS y MARCO TULIO MORALES por el delito de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILICITO, por lo cual el Defensor Técnico Abogado CARLOS HUGO QUEVEDO FLORES interpuso recurso de Apelación Especial por motivos de FORMA Y DE FONDO en contra de la sentencia referida.
CONSIDERANDO III:
Dentro del análisis y estudio detenido de la sentencia recurrida, partiendo de los Motivos invocados por el defensor técnico de los procesados, los trataremos por separado así: A) En cuanto al Motivo de Forma: el recurrente aduce vicios de la sentencia, acogiéndose a lo previsto en el artículo 420 numeral 5) del Código Procesal Penal, explicando que no se observó el contenido del artículo 389 del mismo Código, en cuanto a que exige que las sentencias deben contener el nombre y apellido del acusado, siendo un vicio también previsto en el artículo 394 numeral 6) del mismo cuerpo legal, ya que en el numeral romano cinco que se refiere a la pena a imponer, hacen referencia al acusado Marco Tulio Barrios sujeto no procesal a quien le imponen la pena que se indica, contradictorio con la parte resolutiva en donde se condena a Marco Tulio Morales, lo que no es posible, puesto que durante el desarrollo del debate el acusado se identificó como Marco Tulio Morales y es la persona que se debe tener identificada en la sentencia, lo que no ocurre, siendo ilegal y ese vicio es motivo absoluto de anulación formal y afecta el debido proceso al condenar a Marco Tulio Morales a una pena impuesta a Marco Tulio Barrios, siendo oportuno que se anule la sentencia y todo lo actuado que la ha precedido y los demás efectos previstos en la ley. Al respecto, los que juzgamos estimamos que el supuesto vicio invocado como vicio de forma, es sencillamente un lapsus en cuanto al apellido que se consignó en el referido numeral romanos cinco, el que coincide con el segundo apellido del otro sindicado, originando el error de redacción, pero apreciando la sentencia impugnada en su conjunto, se aprecia que en la misma si se cumple con identificar a dicho procesado, con el mismo nombre con el que compareció en todo el proceso, además el mismo recurrente reconoce que en la parte resolutiva de la sentencia sí se consignó el nombre correcto de dicho procesado y reconoce que se trata de la misma persona como lo entendería cualquier persona, por lo que no hay lugar a dudas sobre la identificación entre procesado y condenado, por lo que el error en ese numeral, no altera la identificación que se hizo del procesado al inicio de la sentencia, como un requisito de la misma, además no afecta su individualización y no constituye inobservancia de las reglas de redacción un error de apellido dentro de la misma, ni se puede tener como un vicio que genere motivo absoluto de anulación formal. Por lo anterior se concluye en que no se puede acoger la apelación especial por este motivo de forma y así se deberá resolver en la parte declarativa de este fallo. B) En cuanto al Motivo de Fondo, el apelante al subsanar su planteamiento, distingue inobservancia de la ley, en cuanto a su patrocinado Marco Tulio Morales, de los artículos 10 y 13 del Código Penal y en cuanto a Marvin Uriel Morales Barrios inobservancia del artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad, e invoca complementariamente errónea aplicación en ambos procesados del artículo 38 de ésta última Ley; sostiene la tesis como propuesta de solución al problema de la inobservancia de la Ley y la errónea aplicación de la Ley Sustantiva Penal, en materia de la tipificación como resultado de la aplicación del principio causal al subsumir los hechos al derecho, afirmando que los hechos tenidos por acreditados en la sentencia son distintos a los de la acusación; en el caso de su defendido Marco Tulio Morales, es inocente de haber cometido el delito por el cual fue condenado, puesto que la sentencia condenatoria dictada en su contra se apoya en contradicciones que ameritan el surgimiento de la duda razonable en el tribunal sentenciador, por lo que debió de aplicarse el principio de in dubio pro reo y no tener por consumado en grado de cómplice el tipo penal que contiene el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad; y en relación a su defendido Marvin Uriel Morales Barrios, los hechos tenidos por acreditados en la sentencia impugnada sólo pueden ser subsumidos en la figura típica contemplada en el artículo 40 y no en el contemplado en el artículo 38 de la misma Ley. Para el efecto, de igual forma los analizamos separadamente así: 1) Este tribunal tras el examen de las actuaciones y la sentencia impugnada, en relación al sindicado Marco Tulio Morales, encuentra que el tribunal de sentencia tuvo por acreditado un hecho en el que incluye a los dos sindicados, la primera parte se refiere al sindicado Marvin Uriel Morales Barrios y la segunda al sindicado Marco Tulio Morales, a partir del párrafo que empieza con la frase “Así mismo en el corredor parte trasera del inmueble, contiguo a una pila de lavaderos a un costado de una caja de envases sobre el piso se incautó una bolsa de nylon de gabacha de color rojo conteniendo hierba seca…” y al final del hecho en el último párrafo, al hacer referencia a la droga incautada a ambos, se indica textualmente “y la que le fue incautada a Marco Tulio Morales, la tenían almacenada sin autorización legal y la misma era utilizada para suministrarla o venderla con el objeto de obtener beneficios económicos en perjuicio de la salud social”. De lo anterior se desprende que: a) De todo el hecho no se encuentra que se atribuya ninguna participación directa o indirecta al sindicado, solo al final como se transcribió, se da por cierto que se le incautó a él droga, sin precisar clase, cantidad, forma y modo, lo que es ambiguo e impreciso; b) es antitécnico puesto que en el mismo hecho se incluye la participación de los dos sindicados, incluyendo dos partes o dos supuestos hechos derivados de distinta participación; c) lo referente a este sindicado es contradictorio, puesto que refiere a que “a un costado de una caja de envases sobre el piso se incautó una bolsa de nylon de gabacha de color rojo” sin indicar en toda la redacción del mismo que se le hubiera incautado algo a Marco Tulio Morales, como se le atribuye al final, además en autos consta la única declaración que le atribuye a él participación, en la que se refiere a una bolsa de color negro, distinto color al que se tuvo por acreditado; d) este hecho comparado con la acusación, difiere en cuanto a que se da por acreditado que la droga se encontró en el piso y no se le incautó a él, además el mismo hecho de por si es contradictorio como ya se indicó; e) se le atribuye que la tenía almacenada sin autorización legal, pero en autos se probó que él solo estaba de visita en esa casa, como de hecho estaban presentes otras personas a las que no se les sindicó participación alguna, además no es su casa como para atribuirle un almacenamiento dentro de la misma; f) se le atribuye complicidad sin que esté plenamente probada su participación en el hecho, dadas las contradicciones referidas. De todo lo anterior analizado, se arriba a la conclusión de que no se comprueba la participación del sindicado en el hecho que se le atribuye y en todo caso, claramente del mismo se desprende duda de su participación, lo que inclina a los juzgadores a estimar que se violó el artículo 10 del Código Penal, al no darse en el presente caso la relación de causalidad prevista en el mismo, ya que el hecho que se le atribuye no se comprobó que sea consecuencia de sus acciones y erróneamente se le atribuyó complicidad en el delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, subsumiendo su actuación dentro de la figura típica prevista en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, con lo que es procedente acoger el planteamiento de apelación especial por vicio de fondo, al aplicar erróneamente esta norma e inobservado la norma acusada, que regula la relación de causalidad, esencial para atribuir participación alguna en un delito, por lo que así se deberá resolver en la parte declarativa de esta sentencia, junto a las demás declaraciones que en derecho corresponda. 2) En cuanto al planteamiento en relación al sindicado Marvin Uriel Morales Barrios, partiendo de su tesis de que los hechos acreditados en sentencia solo pueden subsumirse en la figura típica contenida en el artículo 40 de la Ley respectiva y no en la prevista en el artículo 38 de la misma; argumentando que partiendo de la cantidad de droga que se le incautó, según se le atribuye en el hecho acreditado en sentencia de ciento veintiséis gramos de marihuana y cincuenta y seis gramos de cocaína, expresa “que no se puede catalogar dada la cantidad como el delito de Comercio Trafico y Almacenamiento”, máxime que se trata en la mayoría de la droga denominada marihuana, aunado a la ausencia del elemento dinero, lo que no da lugar a los conceptos de “adquirir, enajenar y transar”, tomados en cuenta por el tribunal de sentencia para condenar a su patrocinado, al decir que la droga incautada era para suministrarla o venderla, razón por la cual estima erróneamente aplicado ese tipo penal, por no cumplirse los presupuestos necesarios para su aplicación, concluye en que dicho hecho fue tipificado y subsumido erróneamente en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, en inobservancia de la figura típica contenida en el artículo 40 de la misma Ley. Al respecto los que juzgamos, encontramos que el artículo 38 de la Ley mencionada, dentro del hecho típico que se le atribuye al sindicado, se contrae a que le fue incautado dentro de su domicilio la cantidad de drogas indicadas y el tribunal sentenciador no tomó en cuenta, los elementos esenciales de esa figura típica, que gira principalmente al comercio, que conducen a una conducta expresamente establecida como los son enajenar a cualquier título, distribuir, suministrar, vender, elementos que no se dan de la acusación, ni del hecho acreditado en sentencia, aunado a la ausencia de medios probatorios que giran en relación al comercio de las drogas que se le incautaron, además en las actuaciones, se desprende de las declaraciones testimoniales a las que se les dio valor probatorio, que no se incautó cantidad de dinero alguna que pudiera inducir a pensar la existencia de comercio y que oportunamente fue argumentado por la defensa de los sindicados; por otra parte los juzgadores de primer grado, como lo argumenta el apelante, no tomaron en cuenta la cantidad de droga incautada, que en el peso y forma incautada tanto la cocaína como la marihuana, según el hecho acreditado al sindicado, da un total de cincuenta y seis gramos para la primera y ciento veintiséis gramos para la segunda, ponen en duda la tipificación en que la subsumieron los jueces sentenciadores, al condenar al sindicado por el delito contenido en el artículo 38 mencionado e inobservado la figura típica contenida en el artículo 40 de la misma Ley, referente a la Promoción y Fomento, que es más adecuada al hecho que se acreditó en sentencia; por lo anteriormente considerado, se arriba a la conclusión de que efectivamente se da el vicio de fondo previsto en el artículo 419 numeral 1) del Código Procesal Penal, como lo sostiene en su tesis el recurrente, de que los hechos acreditados en la sentencia impugnada sólo pueden ser subsumidos en la figura típica contemplada en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad y no en el tipo contemplado en el artículo 38 de la misma Ley, siendo procedente acoger el motivo de fondo invocado por el defensor de Marvin Uriel Morales Barrios y así se deberá resolver en la parte declarativa de esta sentencia, junto a las demás declaraciones que en derecho corresponda.
CONSIDERANDO IV:
De conformidad con el artículo 421 del Código Procesal Penal, en caso de proceder el recurso por motivos de fondo, anulará la sentencia recurrida y pronunciará la que corresponda. En el presente caso esta Sala considera que es procedente acoger el recurso de Apelación Especial por motivo de Fondo y al anular la sentencia examinada, se hace el pronunciamiento siguiente: a) En cuanto al procesado Marco Tulio Morales el hecho que se dio por acreditado en sentencia, de conformidad con la relación de causalidad prevista en el artículo 10 del Código Penal, por la sola presencia de él en el lugar en que se incautó la droga objeto de este proceso, no es una acción de la que se pueda desprender su participación en la comisión del hecho que se le imputa, además del hecho acreditado en la sentencia de primer grado, aparecen incongruencias y contradicciones que generan duda en su favor y por si solo, tampoco se desprende ninguna participación en el hecho imputado, directa o indirectamente, siendo procedente absolverlo del delito de Comercio, Tráfico y Almacenamiento Ilícito, dejándolo libre de todo cargo y apareciendo que se encuentra guardando prisión se deberá ordenar su inmediata libertad; y, b) En cuanto al procesado Marvin Uriel Morales Barrios, se modifica la calificación del tipo penal atribuido en la sentencia de primer grado, estimándose que el hecho que se acreditó en la misma, por las circunstancias consideradas anteriormente, se adecúa más a la figura delictiva de Promoción y Fomento, prevista en el artículo 40 de la Ley Contra la Narcoactividad. c) DE LA PENA A IMPONER: En consecuencia también se modifica la pena a imponer al procesado MARVIN URIEL MORALES BARRIOS y partiendo que dicho delito tiene asignada una pena de prisión de seis a diez años y una multa de diez a cien mil quetzales, se le condena a la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISION INCONMUTABLE y la PENA DE MULTA DE DIEZ MIL QUETZALES, en su calidad de autor responsable de dicho delito consumado, pena de prisión que se impone con abono de la prisión ya sufrida, la que deberá cumplir en el centro penitenciario que se sirva determinar el Juez de Ejecución competente, sujeto al régimen, disciplina y trabajos de los mismos. La pena de multa impuesta, deberá ser pagada por el condenado dentro del plazo de tres días de quedar firme este fallo con destino a los fondos privativos del Organismo Judicial, y en caso de no hacerse efectiva dentro del plazo fijado, se traducirá en privación de libertad a razón de un día por cada cien quetzales dejados de pagar. Se impone la pena mínima asignada al delito, tomando en cuenta que no quedó establecida la peligrosidad del condenado, por lo que se presume que no constituye un peligro social, que no se probaron antecedentes personales del condenado con supuestas víctimas, ni que concurrieran circunstancias agravantes. Como pena accesoria se le suspende en el ejercicio de sus derechos políticos durante el tiempo de condena. En tal virtud es procedente resolver lo que en derecho corresponde. d) DE LAS COSTAS PROCESALES: La Ley determina que cuando se ponga término a un proceso, el tribunal se pronunciará sobre la imposición de las costas procesales a la parte vencida. En el presente caso el tribunal estima procedente exonerar del pago de costas procesales al acusado, por su notoria pobreza.
LEYES APLICABLES:
ARTICULOS: Los citados y, 12 y 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala. 1º, 4º, 9º, 11, 19, 20, 35, 36, 41, 42, 44, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 59, 62, 65, 68, 112, 122 del Código Penal. 3, 5, 7, 8, 9, 11, 11 BIS, 20, 21, 24, 24 BIS, 37, 49, 107, 108, 160, 161, 162, 163, 165, 166, 167, 415, 416, 421, 427, 429, 430, 431, 434 del Código Procesal Penal. 88 inciso b), 141, 142, 143, 148, 156 de la Ley del Organismo Judicial.
P O R T A N T O:
Esta Sala de la Corte de Apelaciones, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, al resolver, POR UNANIMIDAD, DECLARA: I. ACOGE el Recurso de Apelación Especial por Motivo de Fondo, interpuesto por CARLOS HUGO QUEVEDO FLORES en su calidad de Abogado defensor de los procesados MARCO TULIO MORALES Y MARVIN URIEL MORALES BARRIOS. II. En consecuencia, ANULA la sentencia apelada y, resolviendo conforme a derecho, DECLARA: A) Que ABSUELVE al procesado MARCO TULIO MORALES del delito de COMERCIO, TRAFICO Y ALMACENAMIENTO ILÍCITO por el que se le había procesado y apareciendo que se encuentra guardando prisión, se ordena su inmediata libertad, oficiándose para el efecto a donde corresponde. B) Que MARVIN URIEL MORALES BARRIOS es autor responsable del delito consumado de PROMOCION Y FOMENTO, por tal infracción penal, se le impone la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN INCOMUTABLE que con abono a la efectivamente padecida desde el momento de su detención, deberá cumplir en el centro de cumplimiento de condenas que para el efecto designe el Juez de Ejecución Penal correspondiente; y, la pena de MULTA DE DIEZ MIL QUETZALES (Q.10,000.00), que hará efectiva dentro de tercero día de estar firme el presente fallo, con destino a los Fondos Privativos del Organismo Judicial, la que en caso de insolvencia se convertirá en prisión a razón de un día por cada cien quetzales dejados de pagar. C) Se le suspende al penado en el ejercicio de sus derechos políticos, durante el tiempo que dure la condena, lo que deberá comunicarse al Registro de Ciudadanos del Tribunal Supremo Electoral; D) Se exime al penado del pago de costas procesales; E) Se ordena la destrucción al estar debidamente ejecutoriado este fallo de la Reserva Legal, contenido en un sobre, identificado así: Inventario número un mil seiscientos catorce guión cero siete, SC guión cero siete guión dos mil doscientos sesenta y dos de fecha cuatro guión cero uno guión dos mil ocho, razón por la cual la misma deberá remitirse al Juez de Ejecución correspondiente para lo que proceda; F) Encontrándose el penado Marvin Uriel Morales Barrios guardando prisión preventiva, lo deja en igual situación jurídica, firme el fallo se deberán remitir las actuaciones al Juzgado Primero de Ejecución Penal para el cumplimiento de lo resuelto. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvase los antecedentes al Tribunal de origen.-
Otto Cecilio Mayén Morales, Magistrado Presidente; Milton Danilo Torres Caravantes, Magistrado Vocal Primero; Amílcar Oliverio Solís Galván, Magistrado Vocal Segundo. Marcia Dolores Salazar Rivera, Secretaria.