“...La prohibición controvertida la enuncia así el artículo 3 de la ley citada [Ley de lo Contencioso Administrativo): “Es prohibido tomar como resolución los dictámenes que haya emitido un órgano de asesoría técnica o legal”. Esto quiere decir que el dictamen per se no puede, en ningún caso, sustituir a la resolución de la autoridad administrativa; es decir, no culmina el procedimiento administrativo con aquel y su notificación, sino aún después de él es necesaria la actividad de la autoridad mediante la emisión de su resolución. No quiere decir, por el contrario, que la autoridad no esté facultada para basar en él su decisión, de compartir las razones que allí se viertan y encontrar la opinión del asesor ajustada a derecho. De no ser así, serían inútiles los servicios de asesoría jurídica para las autoridades administrativas, aun cuando deba hacerse hincapié en que, naturalmente, no les son vinculantes...
Esta es la interpretación que se desprende del análisis contextual de la norma, como del sentido literal de la prohibición (interpretación gramatical) y que mejor se adecua a la motivación histórica de su incorporación en la actual Ley de lo Contencioso Administrativo (interpretación histórica), como la recoge el maestro Jorge Mario Castillo: “En un tiempo, el funcionario que no deseaba asumir responsabilidades, utilizaba el dictamen en lugar de la resolución, notificando el dictamen en lugar de notificar la resolución, la cual, nunca se emitía. Este vicio se inicia en la administración tributaria y pronto se extiende a toda la administración pública. El dictamen no sustituye a la resolución por el simple hecho de que el dictamen procede del asesor o consultor jurídico, y la resolución procede del funcionario” (Derecho Procesal Administrativo Guatemalteco. Tomo II. Decimoctava edición. Guatemala: dos mil ocho. Página setecientos cincuenta y nueve).
A las raíces históricas que gestaron la prohibición, se unen razones de defensa del administrado. Mientras las resoluciones son recurribles por naturaleza y las definitivas pueden ser objeto de reclamación judicial, los dictámenes, no. Así lo afirma el autor Manuel María Diez cuando indica: “… no serían susceptibles de ser objeto de una pretensión los pareceres facultativos ni los obligatorios de los órganos consultivos, ya que en ambos supuestos no se afectarán los derechos de los particulares, puesto que en sí mismos estos pareceres no producen efectos jurídicos entre la administración y el particular” (Diez, Manuel María. Derecho administrativo. Tomo IV. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires: mil novecientos setenta y dos. Página ciento quince). Es el acto administrativo, y no el dictamen o parecer de un órgano consultivo, el que produce efectos jurídicos.
En este orden de ideas, no faltaría al razonamiento de una resolución la autoridad que hiciera suyo el análisis de un órgano técnico o de asesoría, siempre que la opinión que se acogiera como propia no careciese de las razones que motivaran adecuadamente la decisión final y dieran solución a los planteamientos del administrado; incluidos, claro está, los planteamientos del recurso. Mas, si las razones que el órgano administrativo recoge del asesor fueren inadecuadas o contrarias a derecho, a pesar de no violarse el artículo 3 en cuestión, procedería su impugnación y refutación sustantiva.
Este análisis nos conduce a concluir que es correcto y legal el criterio expresado por la Sala, al expresar que “… los dictámenes emitidos por los órganos técnicos o […] por la Procuraduría General de la Nación, sirven a la entidad administrativa para emitir el fallo apegado a derecho y a las circunstancias técnicas que corresponden al acto administrativo que se revisa a través del recurso de revocatoria…”. Nada se puede reprochar a tal aseveración.
No obstante, la forma en que se utiliza la opinión de un órgano de asesoría jurídica o la propia Procuraduría General de la Nación es importante. El ministro podría adoptar, verbatim, la opinión y pasar esta a ser la suya, pero esta operación debe hacerse expresamente: se requiere un “este ministerio considera”, en lugar de un “el asesor consideró” sin más. Eso no ocurrió en el presente caso...
Ahí el error interpretativo de la Sala. Que un dictamen contenga “conceptualizaciones basadas en las normativas aplicables al caso en particular” no le resta al órgano administrativo la obligación de explicitar su opinión, aun cuando le prestare oído al órgano asesor y resultare ser la misma. Ese solo error conlleva la configuración del submotivo planteado y la infracción del artículo 3 (en la parte atinente) de la Ley de lo Contencioso Administrativo. Procede, entonces, casar la sentencia y dictar la que conforme a derecho corresponde...”