PRESENTACIÓN
El presente protocolo surge de la necesidad manifestada por diversas Organizaciones dedicadas a la defensa de los derechos de las mujeres, así como del clamor de la sociedad misma. La Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, consciente de ello, y, en cumplimiento de su deber de velar porque la justicia sea pronta y cumplidamente administrada en todos los ámbitos, propuso la elaboración del Protocolo de la Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer, como un documento que viabilice y brinde herramientas prácticas a las y los operadores de justicia, para la adecuada interpretación y aplicación de la Ley y, que la misma alcance los objetivos para los cuales fue formulada.
Para el desarrollo de esa labor, se conformó un equipo de trabajo técnico, integrado por funcionarios del Organismo Judicial: Jueces de Paz, Jueces de Paz Móvil, Jueces de Paz de Turno, Jueces de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, Jueces de Tribunales de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, Magistrados de Sala de la Corte de Apelaciones de Familia, Magistrados de la Corte de Apelaciones Ramo Penal; Ministerio Público, Instituto de la Defensa Pública Penal, Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala, Ministerio de Gobernación, Coordinadora Nacional para la Prevención de la Violencia Intrafamiliar y contra las Mujeres –CONAPREVI-, Red de la no Violencia contra las Mujeres –REDNOVI-. Los integrantes del equipo de trabajo se reunieron en mesas de trabajo, en las que aportaron e intercambiaron sus conocimientos para discutirlos y arribar a acuerdos con el objetivo de superar las limitaciones en la aplicación de la ley, el establecimiento de pautas de intervención homogéneas que eviten y reduzcan la revictimización, para garantizar así la protección y resarcimiento de las mujeres víctimas, desde un enfoque integral.
Corte Suprema de Justicia
Este documento es histórico porque contribuye a reivindicar los derechos de las mujeres, ya que por muchos años en nuestro país ha prevalecido una cultura androcentrista y misógina, por lo que resulta necesario establecer mecanismos para proteger sus derechos.
Erick Alfonso Álvarez Mancilla, Magistrado Presidente; César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo; Gabriel Antonio Medrano Valenzuela, Magistrado Vocal Tercero; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto; Rogelio Zarceño Gaitán, Magistrado Vocal Sexto; Thelma Esperanza Aldana Hernández, Magistrada Vocal Séptimo; Luis Alberto Pineda Roca, Magistrado Vocal Octavo; Mynor Custodio Franco Flores, Magistrado Vocal Noveno; Ervin Gabriel Gómez Méndez, Magistrado Vocal Décimo; José Arturo Sierra González, Magistrado Vocal Undécimo; Luis Arturo Archila L., Magistrado Vocal Duodécimo; Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero.
Protocolo de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer,
Decreto Número 22-2008 del Congreso de la República
1. Justificación
La Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, que en adelante del presente documento se denominará indistintamente Ley contra el Femicidio, surge como una ley especial y como medida afirmativa (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –CEDAW- Artículo 4.) específica de derechos humanos de las mujeres. El Estado de Guatemala, tiene la obligación de proteger y tutelar el acceso a la justicia de las mujeres sobrevivientes de violencia, por lo que se hace evidente la necesidad de incorporar un instrumento que viabilice y brinde un conjunto de herramientas prácticas a las y los operadoras de justicia, para la debida interpretación y aplicación de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer.
Lo anterior se hace imperativo en el marco de aplicación de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; por sus siglas en inglés-CEDAW, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Belem Do Pará, como normativa internacional adoptada por el Estado de Guatemala en la búsqueda del respeto de los derechos humanos de las mujeres.
La Convención de la CEDAW constituye un verdadero programa que los Estados Parte deben cumplir para eliminar la discriminación contra las mujeres en diversas esferas: política, económica, cultural, educativa, laboral, salud, familiar, tanto en el área urbana como en la rural.
La Convención de Belem do Pará es el instrumento regional, por excelencia, que consagra el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. Establece una serie de compromisos asumidos por los Estados Parte para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. Contempla medidas de carácter legislativo, administrativo, programáticas y acciones concretas para el abordaje de la violencia contra las mujeres. Se ratifica el derecho de las mujeres al goce y ejercicio de sus derechos humanos establecidos constitucionalmente y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.- Belem Do Pará- Artículo 4 y 6).
Al amparo de la normativa internacional, expresada anteriormente, se crea la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, cuyo objeto es garantizar derechos como la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, la protección y la igualdad de todas las mujeres ante la ley y de la ley cuando, por su condición de género, en las relaciones de poder o confianza, el agresor cometa en contra de ellas prácticas discriminatorias, de violencia física, psicológica, económica o de menosprecio a sus derechos. Su fin es promover e implementar disposiciones orientadas a la erradicación de la violencia en todas sus manifestaciones, garantizándoles una vida libre de violencia.
La Ley establece, como obligación del Estado, el fortalecimiento de las instituciones involucradas en la prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, para que realicen desde su especialización el abordaje a las mujeres violentadas, mediante la prestación de servicios de calidad y calidez humana. (Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra las Mujeres. Decreto 22-2008. de Congreso de la República de Guatemala. Artículos 14 y 15).
2. Principios y Derechos
La Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la Mujer, surge bajo los principios siguientes:
2.1 Tutelaridad de los derechos de la mujer
El espíritu de la Ley contra el Femicidio y Otras formas de Violencia Contra la Mujer, está orientado, de manera general en todo su contenido, a la protección de todos los derechos que les asisten a las mujeres (Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra las Mujeres. Decreto 22-2008. de Congreso de la República de Guatemala. Artículo 1.); y la Ley debe aplicarse cuando se vulnere el derecho de la mujer a una vida libre de violencia en cualquiera de sus manifestaciones, tanto en el ámbito público como en el privado (Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra las Mujeres. Decreto 22-2008. de Congreso de la República de Guatemala. Artículo 2.) y en lo sucesivo, hasta su finalización, su contenido es de protección de los derechos humanos de las mujeres.
2.2 Igualdad
Una de las consideraciones de las legisladoras y legisladores ante la Ley fue incluir las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres que, históricamente, han existido en nuestro país. Por cuestiones culturales, las mujeres han estado en desventaja ante los hombres, lo cual ha redundado en discriminación, abusos, violencia en su distintas manifestaciones y el Femicidio como la extrema manifestación de violencia en su contra, situación por la cual la ley trata de equilibrar desde el punto de vista normativo y en cumplimiento con los compromisos asumidos en las convenciones de la CEDAW y Belem do Pará. Este principio de igualdad ha sido explicado en otros ámbitos jurídicos, uno de ellos analizado en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad. (“Esta Corte ha expresado en anteriores casos que este principio de igualdad hace una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se opone a dicho principio, el hecho de que el legislador analice la necesidad o conveniencia de clasificar y diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, siempre que tal diferencia tenga una justificada razón de ser” Gaceta No. 24, Expediente No. 141-92, Página No. 14. Sentencia: 16-06-92 de la Corte de Constitucionalidad).
2.3 Legalidad
Por muchos años, la legislación penal guatemalteca trató la muerte de las mujeres como parricidio o asesinato, sin que existiera una norma específica que reuniera todos los elementos típicos, que se encontraban dispersos en los diferentes tipos penales contemplados en el Código Penal; la Ley contra el Femicidio no deroga ninguna norma penal existente, mas bien las complementa. A partir de la vigencia de la misma, la muerte y violencia contra las mujeres se tipifican como delitos que protegen la vida y la integridad física de las mujeres, con una sanción penal, siendo una ley especial y en cumplimiento del principio de legalidad. (Código Penal. Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala. Articulo 1).
2.4 Taxatividad
La Ley contra el Femicidio, concretamente contempla los tipos penales de Femicidio, Violencia Contra la Mujer (física, sexual y psicológica) y Violencia Económica; establece los parámetros de interpretación y acepciones (Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Artículo 3) correctas que deben de entenderse en el contenido normativo, dejando cerrada la posibilidad de otras interpretaciones que podrían menoscabar el espíritu, fin y objeto de la Ley.
2.5 Erradicación de la violencia y la discriminación contra la mujer
En los considerandos, de la Ley contra el Femidicio, resalta la intención del legislador de erradicar la violencia, la discriminación y el menoscabo de la integridad de la mujer, por el simple hecho de serlo, en concordancia con el derecho humano de libertad e igualdad (Constitución Política de la República de Guatemala. Artículo 4); por lo que era necesario contemplarlo en una ley ordinaria para su efectiva erradicación. La Ley contra el Femicidio, define como Misoginia “odio hacia las mujeres”, típico del patriarcado, en donde la mujer es descalificada y menoscabada por el solo hecho de serlo; por lo que se regula tales acciones como circunstancias dentro de los tipos penales de femicidio y violencia contra la mujer. La Ley incluye la reparación y el resarcimiento de la víctima, indicando que no importa el ámbito de ocurrencia de la violencia en contra de las mujeres, ésta deberá ser sancionada.
2.6 Multiculturalidad
El Estado reconoce, respeta y promueve la protección a diversos grupos étnicos, reconociendo sus formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de organización social. Guatemala es un país multiétnico, pluricultural y multilingüe y tal como establece la ley las reglas del juego democrático son formalmente iguales para todos. No obstante lo enunciado, existe una desigualdad real de los pueblos indígenas con relación a otros sectores de los habitantes del país, pero, aún más, para las mujeres que pertenecen a un grupo étnico que, sobre la base de igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales, se les impide el goce real y efectivo de sus derechos humanos.
2.7 Derecho de la víctima y acceso a la justicia
Víctima es toda mujer, de cualquier edad, que ha sido objeto de un hecho de violencia en cualquiera de sus manifestaciones, y tiene derecho a la asistencia integral e información de sus derechos, de los procesos y mecanismos utilizados en la aplicación de la Ley, con el fin de orientarla para ejercer sus derechos ciudadanos, especialmente de exigir justicia ante hechos violentos en su contra. (Ley Contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer. Ob. Cit. Artículo 13)
2.8 Atención integral
Las mujeres sobrevivientes de violencia tienen derecho a recibir una atención integral (Médica y Psicológica, Apoyo Social, Seguimiento legal de las reclamaciones de los derechos de la mujer, Apoyo a la formación e inserción laboral, así como la Asistencia de Intérprete). Acompañamiento importante para fortalecerla en sus decisiones. La atención integral a víctimas de violencia, está a cargo de los Centros de Apoyo Integral para la Mujer sobreviviente de violencia CAIMU`s. (Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra las Mujeres. Ob. Cit. Artículo 3 literal d), artículo 16).
3. Objetivos
3.1 General
Proporcionar, al Sistema de Justicia, una herramienta que fortalezca el acceso a la justicia de las víctimas de violencia contra las mujeres garantizándoles la tutela judicial efectiva, en el marco de sus Derechos Humanos y la perspectiva de género.
3.2 Específicos
* Proporcionar una respuesta interinstitucional efectiva e integral, ante los ilícitos penales cometidos en contra de la mujer y establecidos en la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer.
* Proporcionar un marco teórico-práctico de referencia en cuanto a la aplicación e interpretación legal de la Ley, desde la perspectiva de los derechos humanos de las mujeres.
* Establecer pautas concretas que faciliten la aplicación de la Ley, en beneficio de mujeres víctimas de delito, permitiendo una maximización de los recursos, la prestación del servicio por parte del personal encargado en la atención, atendiendo a los principios de calidad, celeridad y ética.
4. Población grupo meta
Instituciones del Sector Justicia:
* Organismo Judicial
* Ministerio Público
* Instituto de la Defensa Pública Penal (Prestación del servicio de asistencia legal gratuita.)
* Instituto Nacional de Ciencias Forenses
* Policía Nacional Civil
* Procuraduría General de la Nación
Instituciones que coadyuvan en la Atención y Derivación de la víctima:
* Redes de derivación
* Bufetes Populares [(para el proceso de socialización) por la atención que dan a mujeres víctimas y para que se tome en cuenta que en todos los casos de violencia intrafamiliar, en los que exista también violencia contra la mujer, se debe velar por que se certifique lo conducente al MP]
* Procuraduría de los Derechos Humanos.
5. Metodología para el Análisis de Género del Fenómeno legal
La finalidad de efectuar un análisis desde la perspectiva de género del fenómeno legal, como bien señala la autora Alda Facio, es una labor para democratizar el Derecho (Facio Montejo, Alda. Metodología para el análisis de género del fenómeno legal. ILANUD. 1991. Página 99.). En primer lugar, hay que tomar conciencia de la manera en que opera el sexismo en nuestras vidas, es decir, la reflexión sobre la subordinación y desvalorización de lo femenino en la sociedad, en nuestro caso guatemalteca, en donde se toma a lo masculino como referente de lo humano y, a la mujer, como “lo otro”.
Se basa la autora, Alda Facio, en los estudios de Margaret Shuler, quien, a su vez, se basa en el modelo teórico que Friedman usa para atender la estructura y las interacciones del sistema legal, que son: Sustantivo (que es el contenido del Derecho); estructural (las cortes, cumplimiento de la Ley, oficinas del Estado) y lo cultural (las actitudes y comportamientos adquiridos y compartidos respecto de la ley) [Facio Montejo, Alda. Género y Derecho. Metodología para el análisis de Género del fenómeno Legal. Colección Contraseña. Estudios de Género. Serie Casandra. American University. Página: 99-100.]. Alda Facio ha sistematizado sus experiencias para analizar, desde la perspectiva de género, el fenómeno legal, tomando en cuenta la Teoría de la Tridimensionalidad del Derecho y las manifestaciones del Patriarcado en el Derecho.
Los pasos que la autora Alda Facio enfatiza en su metodología para el análisis de género del fenómeno legal, son los siguientes:
Paso 1: Tomar conciencia de la subordinación del sexo femenino en forma personal. (Para las mujeres esto significa hacer conciencia de su status de persona subordinada, discriminada y oprimida, y para los hombres significa tomar conciencia de sus privilegios basados en el hecho de la subordinación de las mujeres).
Paso 2: Identificar en el texto las distintas formas en que se manifiesta el sexismo. Tales como el androcentrismo, el dicotomismo sexual, la insensibilidad al género, la sobregeneralización, la sobrespecificidad, el doble parámetro, etc.
Paso 3: Identificar cuál es la mujer que está presente o invisibilizada en el texto. Es decir, identificar cual es la mujer que se está contemplando como el otro del paradigma de ser humano que es el hombre –varón y, desde ahí, analizar cuál o cuáles son sus efectos en las mujeres de distintos sectores, clases, razas, etnias, creencias, orientaciones sexuales, etc.
Paso 4: Identificar cuál es la concepción o estereotipo de mujer que sirve de sustento del texto. Es decir, si es sólo la mujer-madre o la mujer-familia o la mujer sólo cuando se asemeja al hombre, etc.
Paso 5: Analizar el texto tomando en cuenta la influencia de los efectos en los otros componentes del fenómeno legal.
Paso 6: Ampliar y profundizar la toma de conciencia de lo que es el sexismo y colectivizarla. Se debe interiorizar y entender lo que significa y es el sexismo, para eliminarlo. Esto necesariamente implica trabajar colectivamente.
Para ayudar en la toma de conciencia, esta metodología parte de los siguientes presupuestos:
* Primer presupuesto
La existencia ya comprobada por innumerables estudios, tanto de las agencias de las Naciones Unidas y gobiernos, como de universidades y grupos de mujeres, de la discriminación que sufren las mujeres prácticamente en todos los ámbitos del quehacer humano.
* Segundo presupuesto
La Definición que da la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 1, que textualmente dice: “A los efectos de la presente Convención, la expresión discriminación contra la mujer, denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.” Esta definición es triplemente importante.
En primer lugar porque, según ella, una ley será discriminatoria si tiene por resultado la discriminación de la mujer, aunque esa misma ley no se haya promulgado con la intención o con el objeto de discriminarla. Es más, una ley podría ser discriminatoria aunque se haya promulgado con la intención de proteger a la mujer o de elevarla a la condición del hombre. Así, una ley que trata a hombres y mujeres exactamente igual, pero que tiene resultados que menoscaban o anulan el goce o ejercicio por la mujer de sus derechos humanos, será una ley discriminatoria.
En segundo lugar es importante porque, esa definición que da la Convención de lo que se debe entender por discriminación contra la mujer, al haber sido ratificada por un país, se convierte en lo que legalmente se debe entender por discriminación. Así, definiciones más restrictivas de lo que es la discriminación, como por ejemplo las que sostienen las personas que consideran que sólo se debe interpretar como discriminación el trato desigual que se le dé a la mujer en la letra de la ley (componente formal normativo) no son legalmente aceptables. En nuestro caso, el Estado de Guatemala ya ratificó, desde 1982, la citada Convención. En tercer lugar, porque claramente establece que se considerará discriminatoria toda restricción basada en el sexo que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer de los derechos humanos en las esferas política, económica, social, cultural o civil o en cualquier otra esfera.
* Tercer presupuesto
El sexismo, como la creencia fundamentada en una serie de mitos y mistificaciones, en la superioridad del sexo masculino sobre el femenino. El sexismo abarca todos los ámbitos de la vida y las relaciones humanas, de modo que es imposible hacer una relación no exhaustiva, ni tan siquiera aproximada, de sus formas de expresión y puntos de incidencia.
* Cuarto presupuesto
El convencimiento de que la posición absolutamente subordinada que ocupa la mujer en cada sector social, con respecto a los hombres-varones de ese mismo sector social, y relativamente subordinada a todos los hombres –varones, no se debe a que por naturaleza es inferior ni se debe a que ha tenido menos oportunidades o menos educación (aunque esas carencias contribuyan a su subordinación), sino a que la sociedad está basada en una estructura de género que mantiene a las mujeres, de cualquier sector o clase, subordinadas a los hombres-varones de su mismo sector o clase y, relativamente, con menos poder que todos los hombres-varones.
* Quinto presupuesto
El convencimiento de que el derecho es androcéntrico, es decir, que parte de la perspectiva masculina como parámetro de lo humano y que, por lo tanto, las leyes genéricas, es decir las que supuestamente nacen de las necesidades de todas-os, van dirigidas a todos los seres humanos y, tendrían efectos similares en todos y todas, no son neutrales en términos de género sino que parten del sexo masculino como representante de toda la especie. (Facio Montejo, Alda. Género y Derecho. Metodología para el análisis de Género del fenómeno Legal. Colección Contraseña. Estudios de Género. Serie Casandra. American University. Página: 100, 101, 102 y 103).
De lo anterior, se colige que efectuar un análisis de un caso concreto, desde la perspectiva de género, aplicando la Metodología propuesta por la autora Alda Facio significa, antes que todo, tener conciencia de que las mujeres, por su sexo, ocupan un lugar subordinado en la sociedad, y que el hombre ocupa un lugar privilegiado. Por ello, las mujeres hemos quedado invisibilizadas y excluidas, porque la realidad de los dominantes -hombres- se ha tomado como la -única realidad-, como el parámetro de lo humano y, las demás, que corresponden a las mujeres, constituyen lo otro.
En la tradición patriarcal, imperante en nuestra sociedad, se evidencia el androcentrismo, no sólo en la formulación de las leyes, sino también en su interpretación y aplicación, manteniendo, como prototipo o modelo al hombre.
La autora Alda Facio señala que el derecho, como fenómeno legal, está constituido por tres componentes y que por ello se debe estudiar desde una nueva concepción. (Facio Montejo, Alda. Género y Derecho. Metodología para el análisis de Género del fenómeno Legal. Colección Contraseña. Estudios de Género. Serie Casandra. American University. Página: 108, 109, 110.) Estos componentes son los siguientes:
1) El componente formal-normativo
2) El componente estructural
3) El componente político-cultural.
El componente formal- normativo del derecho, sería sinónimo de lo que muchos (as) tratadistas llaman norma agendi, es decir, la ley formalmente promulgada o, al menos, formalmente generada, ya sea en su forma de ley Constitucional, Tratado Internacional, leyes sustantivas y adjetivas, decretos, reglamentos, etc.
El componente estructural del derecho sería el contenido que las Cortes, los Tribunales, las Oficinas administrativas, la policía, Fiscalía, Defensoría, la interpretación como funcionarias y funcionarios que administran justicia, le dan a las reglas y principios que se encuentran en el componente formal- normativo, al seleccionarlos, desarrollarlos y aplicarlos.
El componente político-cultural del derecho es el contenido que las personas le van dando a la ley, por medio de la doctrina jurídica, las costumbres, actitudes, tradiciones y conocimientos que de la ley tenga la gente, así como el uso que la gente haga de las leyes existentes. (Facio Montejo, Alda. Género y Derecho. Metodología para el análisis de Género del fenómeno Legal. Colección Contraseña. Estudios de Género. Serie Casandra. American University. Página: 109)
Estos componentes están dialécticamente relacionados entre sí, constantemente se ven influenciados entre sí, de tal manera que no se puede realizar el análisis del contenido y los efectos de una ley específica, si no se toman en cuenta los tres componentes. Estos componentes se encuentran interrelacionados. Utilizando la tridimensionalidad (norma-valor-hecho) es trascendental que las juezas, jueces, magistradas y magistrados apliquen en los casos concretos, para el análisis del fenómeno legal, la Metodología de género descrita.
A. Parte sustantiva
1. Naturaleza de la Ley
La Ley contra el Femicidio y Otras formas de Violencia contra la Mujer es una ley penal, de orden público, cuya observancia es imperativa tanto en su carácter tutelar como sancionador. Es una ley especial ya que su objeto es garantizar la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, la protección y la igualdad de todas las mujeres, como una medida legislativa afirmativa. [Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Belem do Pará. Artículo 7 literal c)]. En tal sentido deberá aplicarse, ante los hechos de violencia en contra de las mujeres, en sus distintas manifestaciones, la ley penal especial, la cual prevalece sobre la ley penal general, [Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 13] en cumplimiento al principio de especialidad, en integración al artículo 44 y 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala y el artículo 13 de la Ley del Organismo Judicial.
Mediante esta legislación el Gobierno de Guatemala cumple con sus compromisos constitucionales e internacionales adquiridos mediante la firma, ratificación y adhesión a La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Decreto 4-82 del Congreso de la República) y de La Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia Intrafamiliar (Decreto 69-94 del Congreso de la República), de adoptar las medidas que fueren necesarias para prevenir la discriminación contra la mujer y especialmente la violencia en su contra, independiente del ámbito del que proceda.
2. Objeto y fin de la Ley
La problemática de violencia y discriminación en contra de las mujeres, niñas y adolescentes, que impera en el país, se ha incrementado y se evidencia con el gran número de mujeres que aparecen muertas, los femicidios, la impunidad, el tráfico de influencias, la corrupción, la falta de seguridad, las relaciones desiguales de poder existentes entre hombres y mujeres en el campo social, económico, jurídico, político, cultural y familiar.
Los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos de la Mujer son la base para la creación y puesta en vigencia de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer y, desde luego, la Constitución Política de la República que establece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común.
Mediante esta legislación, el Estado reconoce que la violencia contra la mujer es un problema serio que afecta toda la sociedad guatemalteca y atenta contra la base misma de la sociedad; por ello legisló para repudiar la misma.
El objeto de la Ley contra el Femicidio es garantizar la vida, la libertad, la integridad, la protección e igualdad de las mujeres ante la Ley y de la Ley (Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, Decreto 22-2008 del Congreso de la República de Guatemala, Artículo 1.-), cuando se cometa en contra de ellas hechos discriminatorios y violentos. Su fin es promover e implementar disposiciones orientadas a la erradicación de la violencia en todas sus manifestaciones, garantizándoles el derecho a una vida libre de violencia.
En la cultura patriarcal, los hechos delictivos (Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, Decreto 22-2008 del Congreso de la República de Guatemala, Artículos 6, 7 y 8) han constituido prácticas cotidianas naturalizadas y aceptadas socialmente con una direccionalidad específica contra las mujeres, es por ello que se hace difícil tipificarlas como delitos. La correcta interpretación y aplicación de la ley es una obligación de todas y todos, especialmente de los y las operadoras del Sector Justicia, atendiendo al fin y objeto de la misma; caso contrario, se estaría propiciando y aceptando la impunidad de estos hechos violentos en contra de las mujeres. (Censo 2002, Instituto Nacional de Estadística, indica que la población del país es: 48.92% hombres y mujeres 51.08%. El Periódico 12 de agosto de 2009, Suplemento del Día Internacional de la Juventud.-)
3. Ámbito de la Ley.
La Ley Contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer es una ley especial que debe aplicarse a casos concretos con perspectiva de género, en todos los casos en que exista violencia contra la mujer en sus distintas manifestaciones, para: lograr el objetivo del acceso a la justicia por parte de las víctimas de violencia y para que se cumpla con la tutela judicial efectiva para las mujeres, ante la violencia en su contra.
El ámbito de aplicación de la Ley contra el Femicidio debe entenderse como elemento esencial para su aplicación, garantizando que la violencia en contra de las mujeres sea sancionada, independientemente del ámbito de ocurrencia.
3.1 Ámbito Privado
Más allá que el espacio físico donde se perpetúa el hecho, es el vínculo o relación que une al victimario con la víctima, incluyendo las relaciones interpersonales domésticas, familiares o de confianza, convivencia, intimidad, cónyuge, ex cónyuge, al conviviente o ex conviviente con quien la mujer haya procreado hijas o hijos, novio o ex novio.
La determinación de la violencia en el ámbito privado no está condicionada a las relaciones formales, tal como el matrimonio, unión de hecho declarada o el parentesco, ya que éstas también pueden darse en el ámbito de las relaciones afectivas como la convivencia, unión de hecho no declarada o el noviazgo.
3.2 Ámbito Público
Comprende las relaciones interpersonales que tengan lugar en la comunidad, incluyendo el ámbito social, laboral, educativo, religioso o cualquier otro tipo de relación no contemplado en el ámbito privado (Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer. Artículo 3.). La aplicabilidad de la presente ley, en los hechos de violencia contra las mujeres, es independiente del ámbito en el que se hayan cometido.
4. Interpretación y aplicación adecuada de la Ley
La Constitución Política de la República de Guatemala, la Normativa Internacional, leyes ordinarias, leyes especiales y jurisprudencia deben aplicarse a casos concretos con perspectiva de género, lo que tiene como objetivo el acceso a la justicia por parte de las víctimas de violencia, para que se cumpla con la tutela judicial efectiva para las mujeres, ante la violencia en su contra.
La Ley Contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer se fundamenta en las Convenciones CEDAW y Belem do Pará, por lo tanto deben ser aplicadas en los casos concretos. [Se tomó en consideración para su aprobación, el derecho de las mujeres al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y las libertades consagradas en la Constitución Política de la República e Instrumentos Internacionales ya señalados; se reconoció que el problema de la violencia y discriminación en contra de las mujeres niñas y adolescentes se ha agravado con las muertes violentas de mujeres y por ende la impunidad ante estos hechos, debido a las relaciones desiguales de poder existentes entre hombres y mujeres, en el campo social, económico, jurídico, político, cultural y familiar, por lo que se hizo necesario una ley penal especial].
Para la interpretación y aplicación de la referida ley, los jueces y juezas deben conocer a profundidad la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el tema, específicamente el contenido de la sentencia del Caso: Campo Algodonero Vrs. Estado de México, de fecha 10 de diciembre de 2009.
La interpretación de la Ley deberá hacerse en forma congruente con su espíritu, considerandos y necesidades de su creación. El fin de la misma es proteger a la mujer de todo tipo de violencia, erradicar la violencia física, psicológica, sexual, económica o cualquier tipo de coacción en contra de las mismas, garantizándoles una vida libre de violencia en el ámbito público y privado.
Una de las máximas aspiraciones, que el Estado de Guatemala debe llevar a la práctica, es que el hombre y a mujer tengan iguales derechos, libertades, oportunidades y obligaciones, así como que ninguna persona podrá ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. (Constitución Política de la República de Guatemala, Artículo 4.) El principio de igualdad ha sido interpretado por la Corte de Constitucionalidad en diversas sentencias [“…el principio de igualdad plasmado en el artículo 4 de la Constitución Política de la República impone que situaciones iguales sean tratadas normativamente de la misma forma; pero para que el mismo rebase un significado puramente formal y sea realmente efectivo, se impone también que situaciones distintas sean tratadas desigualmente, conforme sus diferencias. Está Corte ha expresado en anteriores casos que este principio de igualdad hace una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se opone a dicho principio, el hecho de que el legislador establezca la necesidad o conveniencia de clasificar y diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, siempre que tal diferencia tenga una justificada razón de ser”. Gaceta No. 24, Página No. 14, expediente No. 141-92, sentencia 16-06-92. En el caso de la Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, constituye una medida afirmativa para que las mujeres gocen de una igualdad real y efectiva en concordancia al artículo 4 de la Constitución Política de la República.], por lo que se cuenta con jurisprudencia favorable para invocar y aplicar en beneficio de las mujeres víctimas de violencia.
Se concluye que el análisis e interpretación correcta de la Ley contra el Femicidio, debe basarse en la teoría del derecho Penal articulada con la teoría de género.
5. Tipos Penales [Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Artículos 6, 7, 8]
La violencia contra las mujeres es una violación a los derechos humanos, debe visualizarse en su entera magnitud, razón por la cual, en su creación, se definen los tipos penales femicidio, violencia contra la mujer, con sus manifestaciones de violencia física, sexual, psicológica y violencia económica; el análisis se realizará individualizando sus elementos.
6. Elementos comunes de los tipos penales
6.1 Sujetos de los delitos:
* Sujeto activo: Es un hombre, quien realiza la acción prohibitiva o imperativa prevista en la norma penal, porque se cometen en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres; y en virtud del espíritu, objeto y fin de la ley, en la cual el hombre es quien ejerce violencia en contra de la mujer por su condición. [Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Artículos 6]
* Sujeto pasivo: La mujer víctima de cualquier edad o condición sobre quien recae la acción delictiva. [Ley contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Artículo 3, i).-]
6.2 Relaciones desiguales de poder
La violencia contra las mujeres constituye una manifestación de relaciones de poder, históricamente desiguales entre los hombres y las mujeres, que han conducido a la dominación, a la subordinación, al control y a la discriminación de las mujeres por parte de los hombres, que impiden el desarrollo a las mujeres y las deja en situación de inferioridad y, por lo tanto, vulnerables a la violencia. La desigualdad sitúa los distintos escenarios de la violencia contra las mujeres, tanto en el ámbito privado como en el ámbito público, manifestándose, entre otros, como violencia en la familia, violencia en la comunidad y violencia cometida o tolerada por el Estado, etc. La violencia perpetúa la subordinación de las mujeres y la distribución desigual de poder entre las mujeres y los hombres teniendo, como consecuencia, daño para la salud integral y el bienestar de las mujeres y, en extrema manifestación: “La muerte”.
6.3 Misoginia
Significa odio hacia las mujeres. Se traduce ese odio a las mujeres y se evidencia en diferentes formas: “…el odio, desprecio y subestimación hacia las mujeres son expresiones de misoginia derivadas de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres. Se presenta en la vida cotidiana desde el uso de un lenguaje excluyente, discriminatorio que invisibiliza o denigra a las mujeres, hasta la expresión más cruenta en contra de su humanidad…”.[“Monitoreo Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer”, Grupo Guatemalteco de Mujeres, Fundación Soros Guatemala, mayo 2010, página 53.-] Es de hacer énfasis que la misoginia es visible comúnmente en el cuerpo de la mujer, en donde se puede demostrar la violencia extrema. Toda aquella prueba que demuestre una saña innecesaria provocada al cuerpo de la víctima, pero que ha causado un profundo dolor antes o su exposición en menosprecio de la dignidad humana de las mujeres que puede ocasionar hasta la muerte. La saña con la cual fue cometido el delito, la perversidad brutal con la que se cometió el hecho. [Un ejemplo claro de misoginia es: “Aquel hombre que mata a su esposa a golpes, y como arma utilizó un cilindro de gas con el cual le deshizo el cráneo.”]
7. Elementos Individuales de cada tipo penal
7.1 Femicidio [Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Artículo 7.]
Es la expresión máxima de la violencia contra las mujeres y constituye la muerte violenta de una mujer, ocasionada en el contexto de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres. El Femicidio es un tipo penal [Comete delito de Femicidio quien, en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condición de mujer, valiéndose de cualquiera de las siguientes circunstancias: a- Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de pareja de intimidad con la víctima. b- Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral. c- Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la víctima. d- Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo. e- En menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos sexuales o cometiendo actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de mutilación. f- Por misoginia. g- Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la víctima. Concurriendo cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas en el artículo 132 del Código Penal.], que constituye un delito agravado en el cual, necesariamente, el sujeto pasivo debe ser una mujer y el activo un hombre. El núcleo de la conducta típica consiste en dar muerte a una mujer, por su condición de ser mujer, siempre que se ejecute en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, tanto en el ámbito público como el privado. [Morales Trujillo, Hilda. “Es precisamente el dolo específico el que diferencia a los femicidios de otros homicidios calificados tipificados en el Código Penal, como el parricidio, el asesinato, aunque existen algunas circunstancias comunes entre tales delitos y los femicidios. Por ejemplo en el caso de femicidio íntimo que se caracteriza por los lazos de parentesco entre la víctima y el autor del delito y, en el caso del asesinato, cuyas circunstancias forman parte de las diversas maneras en que puede cometerse el femicidio, según literal h) del artículo 6 de ley contra el femicidios y otras formas de violencia contra la mujer”. Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer. Comentarios y concordancias. MR Grafic. GGM. Guatemala, 2009. p. 22.]
* Elemento subjetivo: La realización del tipo y sus elementos requiere que el sujeto activo tenga la intención y la voluntad de causarle la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer. Este delito es doloso.
* Elemento Objetivo: Dar muerte a una mujer, privar de la vida a una mujer por el hecho de ser mujer y con base a las circunstancias establecidas en la Ley contra el Femicidio.
7.1.1 Circunstancias Específicas:
* Haber pretendido infructuosamente establecer o reestablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima.
La actitud violenta de un hombre, ante el rechazo de la mujer de tener una relación de pareja o intimidad, es debido a la cultura patriarcal imperante en el país, que origina las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres. Los hombres lo utilizan como una forma de opresión y dominio hacia las mujeres, pretendiendo tratar a las mujeres como objetos de su propiedad.
* Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral.
En esta circunstancia, se debe tomar en cuenta tanto el ámbito privado, como el público. (Ejemplo: Relación laboral, religiosa, educativa, entre otras)
* Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la víctima
La violencia contra las mujeres es un tipo de violencia estructural. Las formas en que puede expresarse son diversas y con el fin de mantener a la mujer sumisa, dependiente, con baja autoestima, en el contexto del círculo de la violencia, por lo que las agresiones son cada vez más frecuentes y severas, su intensidad también va en aumento.
* Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo
Los grupos delincuenciales (maras y pandillas) reproducen patrones patriarcales utilizando, como mecanismos o ritos de iniciación y control, violencia contra las mujeres por su condición de ser mujer.
* En menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos sexuales, cometiendo actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de mutilación
La forma más extrema de violencia contra las mujeres es su muerte y la marca inconfundible del victimario queda registrada en la propia integridad física de la mujer; la falta de respeto a su dignidad e indemnidad sexual es traducida al cuerpo de la mujer y a su libertad sexual, lo que se concreta en menosprecio, lo cual es una manifestación de misoginia. El hombre ejerce control sobre la sexualidad, reproducción y expresión erótica de las mujeres.
* Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la víctima
Esta conducta se reproduce, precisamente, para mantener las relaciones de poder y control del hombre hacia la mujer y, por ende, sobre los hijos e hijas. Es una manifestación más del menosprecio de los hombres hacia las mujeres, al exponer a los hijos e hijas a presenciar los actos de violencia contra las mujeres, que afianzan la autoridad masculina y promocionan la falta de respeto hacia las mujeres.
* Concurriendo cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas en el artículo 132 del Código Penal
Al respecto, el delito de femicidio se consuma con cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 132 del Código Penal (alevosía, ensañamiento, premeditación, etc.).
Delito de Resultado
El femicidio constituye un delito de resultado, cuya consumación requiere el resultado de la muerte de la víctima mujer. El femicidio se trata de la muerte de una mujer en forma agravada o calificada con circunstancias particulares. Es la forma más extrema de la violencia contra las mujeres, que no excluye las agravantes contenidos en el artículo 27[MOTIVOS FUTILES O ABYECTOS 1º. Haber obrado el delincuente por motivos fútiles o abyectos. ALEVOSÍA 2º. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía, cuando se comete el delito emplea medios modos o formas, que tiendan directa o especialmente a asegurar su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido, o cuando éste, por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentra, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse. PREMEDITACIÓN 3º. Obrar con premeditación conocida Hay premeditación conocida, cuando se demuestre que los actos externos realizados, revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el tiempo que medió entre el propósito y su realización, preparó ésta y la ejecutó fría y reflexivamente. MEDIOS GRAVEMENTE PELIGROSOS 4º. Ejecutar el hecho por medio de explosivos, gases perjudiciales, inundación, incendio, envenenamiento, narcótico, varamiento de nave, accidente de aviación, avería causada a propósito, descarrilamiento, alteración del orden público o por cualquier otro medio idóneo para ocasionar estragos de carácter general. APROVECHAMIENTO DE CALAMIDAD 5º. Aprovechar para la ejecución del delito, que ocurra o haya ocurrido un ciclón, terremoto, inundación, naufragio, incendio, descarrilamiento, accidente de tránsito de cualquier clase, explosión, alteración del orden público o cualquier otro estrago o calamidad pública. ABUSO DE SUPERIORIDAD 6º. Abusar de superioridad física o mental, o emplear medios que debiliten la defensa de la víctima. ENSAÑAMIENTO 7º. Aumentar, deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su realización o emplear medios que añadan la ignominia a la acción delictual. PREPARACIÓN PARA LA FUGA 8º. Ejecutar el hecho empleando vehículo o cualquier medio modo o forma que asegure la fuga del delincuente. ARTIFICIO PARA REALIZAR EL DELITO 9º. Cometer el delito empleando astucia, fraude, disfraz o cualquier otro engaño suficiente para facilitar la ejecución del delito u ocultar la identidad del delincuente. COOPERACIÓN DE MENORES DE EDAD 10. Cometer el delito utilizando la participación o ayuda de persona menor de edad. INTERÉS LUCRATIVO 11. Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria. ABUSO DE AUTORIDAD 12. Prevalerse, el delincuente, de su carácter público o del poder inherente al cargo, oficio, ministerio o profesión, o cometerlo haciendo uso defunciones que anteriormente, hubiere tenido. AUXILIO DE GENTE ARMADA 13. Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. CUADRILLA 14. Ejecutar el delito en cuadrilla. Hay cuadrilla cuando concurren a la comisión del delito más de tres personas armadas. NOCTURNIDAD Y DESPOBLADO 15. Ejecutar el delito de noche o en despoblado, ya sea que se elija o se aproveche una u otra circunstancia, según la naturaleza y accidentes del hecho. MENOSPRECIO DE AUTORIDAD 16. Ejecutar el delito con ofensa o menosprecio de la autoridad pública o en el lugar en que ésta este ejerciendo sus funciones. EMBRIAGUEZ 17. Embriagarse el delincuente o intoxicarse, deliberadamente para ejecutar el delito. MENOSPRECIO AL OFENDIDO 18. Ejecutar el hecho con desprecio de la edad avanzada o de la niñez, del sexo, de la enfermedad o de la condición de incapacidad física o penuria económica del ofendido, según la naturaleza y accidentes del hecho. VINCULACION CON OTRO DELITO 19. Ejecutar el delito para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para impedir su descubrimiento. MENOSPRECIO DEL LUGAR 20. Ejecutar el delito en la morada del ofendido, cuando éste no haya provocado el suceso. FACILIDAD DE PREVER 21. En los delitos culposos, haber ocasionado el resultado dañoso en circunstancias que lo hacían muy probable o fácilmente previsible. USO DE MEDIOS PUBLICITARIOS 22. Ejecutar el hecho por medio de la imprenta, grabado, cuadros expuestos al público. Cinematógrafo, proyecciones luminosas, radiotelégrafo, teléfono, televisión o cualquier otro medio de alta difusión. REINCIDENCIA 23. La de ser reincidente el reo. Es reincidente quien comete un nuevo delito después de haber sido condenado, en sentencia ejecutoriada, por un delito anterior cometido en el país o en el extranjero, haya o no cumplido la pena. HABITUALIDAD 24 La de ser el reo delincuente habitual]. del Código Penal y las contempladas en el artículo 9 de la Ley contra el Femicidio, entre otros.
7.1.2 La Tentativa en el Femicidio
En el delito de femicidio se debe considerar, la tentativa, en los casos donde no se dé la consumación de este delito por causas ajenas o externas a la voluntad del sujeto activo del delito, a tenor del artículo 14 del Código Penal.
La legislación claramente expone “Hay tentativa cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente” [Código Penal. Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala. Artículo 14]. La violencia física ejercida en contra de las mujeres, en forma exacerbada, tiene como componente el deseo de darle muerte, los medios que utiliza el sujeto activo son encaminados a la consecución de su fin: Dar muerte a la mujer por su condición de ser mujer.
Lo anterior es importante para considerar la tentativa, en el delito de femicidio en los hechos denunciados, para evitar que queden impunes, los graves hechos de violencia ejercida o bien sean tipificados erróneamente como violencia contra la mujer.
Si se demostrara, por medio de la evidencia o prueba admisible, que los hechos iban inequívocamente dirigidos a ocasionar la muerte de la mujer, utilizando medios idóneos, no produciéndose ésta por razones ajenas a la voluntad del victimario, procedería que se juzgase como tentativa de femicidio, ya que el bien tutelado es diferente.
7.2 Violencia contra la Mujer [“Comete el delito de violencia contra la mujer, quien, en el ámbito público o privado, ejerza violencia física, sexual o psicológica valiéndose de las siguientes circunstancias: a-Haber pretendido, en forma reiterada o continua, infructuosamente, establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la victima. b-Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral, educativa o religiosa. c-Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo. d-En menosprecio del cuerpo de la victima para satisfacción de instintos sexuales o cometiendo actos de mutilación genitaes. e- Por misoginia.]
Dentro este tipo penal se encuentran contenidos los ilícitos penales de: Violencia física, psicológica y sexual. [Ley contra el Femicidio y Otras Formas de violencia Contra la Mujer. Artículo 3, literales l), m) y n)]
El juez o jueza debe tipificar el delito cometido, dependiendo del daño causado a la mujer, ya sea a la integridad física y/o mental de la misma e independientemente del ámbito público o privado en donde concurran los tipos de violencia regulados en la ley [ Violencia física: “Acciones de agresión en las que se utiliza la fuerza corporal directa o por medio de cualquier objeto, arma o sustancia con la que se causa daño, sufrimiento físico, lesiones o enfermedad a una mujer.”Violencia psicológica o emocional: “Acciones que pueden producir daño o sufrimiento psicológico o emocional a una mujer, a sus hijas o a sus hijos, así como las acciones, amenazas o violencia contra las hijas, los hijos u otros familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la víctima, en ambos casos con el objeto de intimidarla, menoscabar su autoestima o controlarla, la que sometida a ese clima emocional, puede sufrir un progresivo debilitamiento psicológico con cuadros depresivos.” Violencia sexual: “Las acciones de violencia física o psicológica cuya finalidad es vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la mujer, incluyendo la humillación sexual, la prostitución forzada y la denegación del derecho a hacer uso de métodos de planificación familiar, tanto naturales como artificiales o a adoptar medidas de protección contra enfermedades de transmisión sexual.”] y las circunstancias del tipo. [“a. Haber pretendido, en forma reiterada o continua infructuosamente, establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima. “b. Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimad o noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral, educativa o religiosa. “c. Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo. “d. En menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos sexuales o cometiendo actos de mutilación genital. “e. Por misoginia….”]
La comisión de hechos delictivos, relacionados con violencia física, psicológica y sexual contra la mujer, son tipos penales independientes, por lo tanto, deberán ser sancionados de la misma forma.
Esta conducta requiere que las acciones del sujeto activo estén dirigidas a producir dolor, por insignificante que pueda ser considerado, abarcando hasta la producción de lesiones o enfermedades de cualquier naturaleza a la mujer, derivadas de los actos de violencia física, psicológica y sexual.
La materialización del mismo exige, que las acciones del sujeto activo, produzcan cualquiera de los resultados indicados como: golpes, empujones, pellizcos, jalones de pelo, entre otros; incluso golpes no visibles físicamente, así como agresión y acoso sexual, sufrimiento psicológico o emocional, que producen daño al organismo, externa e internamente y que concurra, al menos, una de las circunstancias que se describen en el tipo penal.
En este sentido, la conducta típica incorpora hechos que pueden constituir otros tipos penales conforme a la legislación ordinaria, generando así un concurso de delitos.
7.2.1 Elemento subjetivo
* La realización del tipo de violencia contra la mujer por violencia física requiere, que el sujeto activo, tenga la intención (dolo) de que su conducta se dirige directamente contra la mujer, con la voluntad de producirle daño o sufrimiento físico, lesiones o enfermedad.
* Para la realización del tipo de violencia contra la mujer por violencia psicológica requiere, que el sujeto activo, tenga la intención (dolo) de que su conducta se dirige hacia la mujer, con la voluntad de intimidarla, menoscabar su autoestima o controlarla.
* La realización del tipo de violencia contra la mujer por violencia sexual requiere, que el sujeto activo, tenga la intención (dolo) de que su conducta se dirige directamente contra la mujer, con la voluntad de vulnerar su libertad e indemnidad sexual.
7.3 Circunstancias que configuran la Violencia contra la Mujer, física, psicológica y sexual
Para que los hechos de violencia física, psicológica y sexual se den, es necesario que se materialice alguna de las circunstancias generales ya identificadas y detalladas en el cuadro del anexo 1.
7.3.1 Violencia física contra la mujer
Comprende acciones que pueden producir daño o sufrimiento físico, el cual conlleva al daño psicológico y/o emocional a una mujer. Por lo tanto, la violencia física no se desliga de la violencia psicológica, están íntimamente relacionadas. Para que esta conducta configure el tipo penal de violencia física contra la mujer se requiere, además, que el daño causado pueda generar en la víctima sufrimiento físico, no necesariamente lesiones visibles.
Este tipo penal no debe encuadrarse como falta ni como lesiones, por aplicarse la ley especial de la materia, la Ley contra el Femicidio.
7.3.1.1 Delito de Resultado en la violencia física
Para la configuración del tipo de violencia contra la mujer por violencia física, se requiere que la acción produzca un resultado de daño, sufrimiento físico, lesión o enfermedad a una mujer. Este delito se tiene consumado cuando exista sufrimiento físico.
7.3.2 Violencia sexual contra la mujer [Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Artículo 3, literal n). “La violencia sexual contra la mujer constituye: “Las acciones de violencia física o psicológica cuya finalidad es vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la mujer, incluyendo la humillación sexual, la prostitución forzada y la denegación del derecho a hacer uso de métodos de planificación familiar, tanto naturales como artificiales o a adoptar medidas de protección contra enfermedades de transmisión sexual.”]
La acción de ejercer violencia sexual [Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Artículo 3 Literales j) n), como un tipo penal de violencia contra la mujer [Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Artículo 7], requiere que vulnere los bienes jurídicos tutelados de libertad e indemnidad (seguridad) sexual de la mujer. Incluye, entre otros actos de humillación sexual, prostitución forzada, negación del derecho de hacer uso de métodos de planificación familiar y de medidas de protección contra infecciones de transmisión sexual.
La materialización del hecho exige que se ejecute la acción dentro del contexto de violencia señalada y cualesquiera de las circunstancias que se describen en el tipo penal.
7.3.2.1 Delito de resultado en la violencia sexual
Para el encuadramiento del tipo penal de violencia contra la mujer, por violencia sexual, se requiere la vulneración de la seguridad o libertad sexual de la mujer, que puede conllevar la violencia física o psicológica y que haya tenido cualesquiera de las finalidades descritas en el delito. Este resultado se materializa desde el momento de la comisión del delito.
7.3.3 Violencia psicológica contra la mujer
La acción de ejercer violencia psicológica, como un tipo penal de violencia contra la mujer [Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer. Artículo 3, literal m). La violencia psicológica contra la mujer constituye: “Acciones que pueden producir daño o sufrimiento psicológico o emocional a una mujer, a sus hijas o a sus hijos, así como las acciones, amenazas o violencia contra las hijas, los hijos u otros familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la víctima, en ambos casos con el objeto de intimidarla, menoscabar su autoestima o controlarla, la que sometida a ese clima emocional, puede sufrir un progresivo debilitamiento psicológico con cuadros depresivos.”], debe ser entendida de conformidad con la definición establecida en la Ley, comprendiendo acciones que puedan producir daño moral o sufrimiento psicológico, emocional a una mujer, a sus hijas e hijos o las amenazas contra las hijas, hijos u otros familiares, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Para que esta conducta configure el tipo penal de violencia contra la mujer requiere, además que, el sometimiento a cualquiera de las situaciones descritas anteriormente, genere en la víctima un progresivo debilitamiento psicológico con cuadros depresivos.
En consecuencia, es importante advertir que no es necesario que el daño o sufrimiento, al cual es sometida la víctima se materialice, sino basta con que, a partir de la conducta ejecutada por el sujeto activo, sea capaz de producir un daño o sufrimiento que pueda debilitar, en forma progresiva, la salud emocional o psicológica de la mujer.
Por otra parte, la conducta típica, en este caso, al admitir que la violencia directa puede ser ejercida contra otros sujetos distintos a la mujer, no requieren que la violencia sea directa contra ésta. Es allí, en donde podría ser admisible la punibilidad con relación a otras figuras normativas reguladas en la legislación ordinaria.
La materialización del mismo exige que se ejecute la acción de ejercer violencia psicológica, en cualquiera de las circunstancias que se describen en el tipo penal.
7.3.3.1 Delito de resultado y/o de mera actividad en la violencia psicológica
Para la configuración del tipo de violencia contra la mujer, por violencia psicológica, no se requiere que las acciones ejercidas por el sujeto activo produzcan un daño o sufrimiento psicológico o emocional a la mujer, sino que basta con el ejercicio de la sola conducta requerida. Por lo que se afirma que, en este caso, se está en presencia de un delito de mera actividad.
En este sentido, para el tipo penal es irrelevante la valoración del daño o sufrimiento psicológico producido en la mujer violentada: “daño psíquico”, así como el conocimiento y diferenciación del daño o sufrimiento emocional: “daño moral” producido en la misma.
Como consecuencia, este delito, por violencia psicológica, no admitiría la tentativa.
7.3.4 Violencia económica [violencia económica como las: “Acciones u omisiones que repercuten en el uso, goce, disponibilidad o accesibilidad de una mujer a los bienes materiales que le pertenecen por derecho, por vinculo matrimonial, o unión de hecho, por capacidad o por herencia; causándole deterioro, daño, trasformación, sustracción, destrucción, retención o pérdida de objetos o bienes materiales propios o del grupo familiar, así como la retención de instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes valores, derechos o recursos económicos.”. Ley Contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, artículo 3 inciso k).]
En este tipo penal [Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, Ob. Cit. Artículo 8 establece que: “Comete el delito de violencia económica contra la mujer quien, dentro del ámbito público o privado, incurra en una conducta comprendida en cualesquiera de los siguientes supuestos: a. Menoscabe, limite o restrinja la libre disposición de sus bienes o derechos patrimoniales o laborales. b. Obligue a la mujer a suscribir documentos que afecten, limiten, restrinjan su patrimonio o lo pongan en riesgo; o que lo eximan de responsabilidad económica, penal, civil, o de cualquier otra naturaleza. c. Destruya u oculte documentos justificativos de dominio o de identificación personal, o bienes objetos personales, instrumentos de trabajo que le sean indispensables para ejecutar sus actividades habituales. d. Someta la voluntad de la mujer por medio del abuso económico al no cubrir las necesidades básicas de ésta y la de sus hijas e hijos. e. Ejerza violencia psicológica, sexual o física sobre la mujer, con el fin de controlar los ingresos o el flujo de recursos monetarios que ingresan al hogar…”], las conductas que configuran el hecho delictivo, se encuentran reguladas en forma enumerativa, lo cual lo diferencia del femicidio y de la violencia contra la mujer y se describen los elementos circunstanciales especiales que deben concurrir.
En este delito debe considerarse los derechos humanos de las mujeres y la perspectiva de género, para proteger la integridad, dignidad, derechos patrimoniales y la libertad de disposición de los bienes de las mujeres.
Para que el hecho delictivo de violencia económica se materialice debe realizarse, al menos, una de las conductas establecidas como supuestos del tipo.
7.3.4.1 Delito de Resultado
El delito de violencia económica es un delito, cuyo nivel de consumación debe ser analizado atendiendo cada una de las conductas que conforman el tipo penal. En consecuencia el tipo exige el resultado a las conductas siguientes: Destruya u oculte documentos justificativos de dominio o de identificación personal, o bienes objetos personales, instrumentos de trabajo que le sean indispensables para ejecutar sus actividades habituales. No obstante no se exige el resultado, siendo, en consecuencia, delitos de mera actividad, las siguientes conductas:
* Menoscabar, limitar o restringir la libre disposición de sus bienes o derechos patrimoniales o laborales.
* Obligar a la mujer a suscribir documentos que afecten, limiten, restrinjan su patrimonio o lo pongan en riesgo; o que lo eximan de responsabilidad económica, penal, civil o de cualquier otra naturaleza.
* Someter la voluntad de la mujer, por medio del abuso económico, al no cubrir las necesidades básicas de ésta y la de sus hijas e hijos.
8. Otras instituciones penales de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer
8.1 Concurso de delitos
8.1.1 Concurso ideal de delitos
El artículo 70 [“un solo hecho constituye dos o más delitos o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro”.] del Código Penal, establece que existe concurso ideal, el que se da en los casos en los cuales debe existir una sola acción, que ha llevado a la comisión de varios tipos penales.
Su fundamento es que no puede valorarse igual una acción que produce un solo delito, que cuando esa misma acción realiza varios delitos. En estos casos, se impondrá la pena del delito que tenga señalada mayor sanción, aumentada en una tercera parte.
8.1.2 Concurso real de delitos
Existe concurso real de delitos cuando hay pluralidad de hechos de un mismo sujeto que constituye una pluralidad de delitos. El sujeto ha realizado varias acciones y cada una de ellas es constitutiva de un delito.
En los tipos penales de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, debido al fenómeno cíclico de la violencia, se puede probar que los hechos cometidos por el mismo agresor han constituido varias acciones que se tipifican como varios delitos. Ejemplo:”Un hombre que violenta verbalmente en una ocasión, en otro momento propicia violencia física y, luego, ejecuta hechos que constituyen una violación sexual.” Cada uno de los tipos penales establecidos en la Ley, expresamente indican: “sin perjuicio de que los hechos constituyan otros delitos estipulados en leyes ordinarias y especiales”. [Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer. Artículo 6,7,8.]
9. Las Penas
La pena es la consecuencia jurídica que se deriva de la realización de un delito, impuesta, tras un debido proceso, por los órganos jurisdiccionales [Diez Ripollés, Jose Luis; Gimpenez-Salinas, Colomer Ester. Manual de Derecho Penal Guatemalteco Parte general. Artemis y Edinter. Guatemala 2001]. Las teorías absolutas “encuentran la justificación de la pena exclusivamente en el delito cometido. Establece que la pena es retribución, es decir, compensación del mal causado por el delito”. [Cerezo Mir, 5ta. Edición.] Los dos más destacados exponentes de la retribución en términos contemporáneos son Kant y Hegel que pretenden justificar el derecho a castigar desde perspectivas retribucioncitas, pero no apelando a ideas religiosas sino a una fundamentación racional humanista.
10. Prohibición de causas de justificación
Los delitos regulados en la Ley Contra el Femicidio, taxativamente señala la prohibición de invocar costumbres, tradiciones culturales, religiosas que naturalizan la violencia en contra de las mujeres, como una justificación para la comisión de hechos delictivos que atentan contra la vida, integridad física, sexual, psicológica y económica de las mujeres. [“Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra las Mujeres” Ob. Cit. Artículo 9: En los delitos cometidos contra la mujer no podrán invocarse costumbres o tradiciones culturales o religiosas como causal de justificación o de exculpación para perpetrar, infligir, consentir. Promover, instigar o tolerar la violencia contra la mujer.] (Ver anexo 2)
Por lo anterior, las justificaciones utilizadas socialmente no podrán ser utilizadas para violentar los derechos humanos de las mujeres.
El espíritu de la norma se traduce en que cualquier acto que viole los derechos humanos de las mujeres no será admitido como una costumbre o tradición, por lo que debe ser sancionado y perseguido de oficio, por lo cual, es responsabilidad del Ministerio Público la persecución de dichos delitos; debiendo informar al MP las instancias receptoras de denuncias y todas aquellas personas que conozcan de los hechos delictivos en contra de las mujeres.
B. Aspectos Procesales
1. Competencia
En los lugares donde no se encuentren los Juzgados y Tribunales especializados serán competentes: los Juzgados de Primera Instancia Penal y Tribunales de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente [Creación de Juzgados de Primera Instancia Penal y Tribunales de Sentencia de delitos de Femicidio y Otras formas de Violencia contra la mujer (Acuerdo Número 1-2010 de la Corte Suprema de Justicia).].
Para el otorgamiento de las medidas de protección son competentes las y los Jueces de Paz, en la forma y condiciones que se detallan en este Protocolo.
2. Acción pública de los tipos penales de femicidio, violencia contra la mujer y violencia económica
* La Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer determina, en su Artículo 5, que los delitos tipificados son de acción pública, la persecución y acción penal debe ser de oficio por parte del Ministerio Público.
* Por ser delitos de acción pública el desistimiento, renuncia o ausencia de la mujer victima dentro del proceso penal es irrelevante y, no debe tomarse en consideración tanto para la persecución penal como para la emisión de la sentencia.
3. Niveles de la Administración de Justicia.
Las personas involucradas en el Sistema de administración de justicia deben priorizar la protección integral de la víctima, de forma pronta y efectiva, observando los siguientes niveles: [En el tema de la Justicia especializada, debe tomarse en cuenta la circular número 1-2010 de la Cámara Civil de la Corte Suprema de Justicia, que en lo conducente determina que en los casos de solicitud de medidas de seguridad por violencia intrafamiliar, -para la mejor protección de la vida e integridad personal de las víctimas- , la competencia para tramitar todas sus etapas hasta su fenecimiento, corresponde al juzgado que conoció inicialmente la denuncia, independientemente de su grado. Además, en los casos que los hechos puedan ser constitutivos de delito, después de otorgarse las medidas urgentes de seguridad, debe certificarse lo conducente al conocimiento del juez competente del orden penal.]
* Primer nivel: El acceso a la justicia para la víctima
El acceso a la justicia para la víctima y su pronta protección mediante las medidas de seguridad pertinentes al caso concreto. La autoridad, ante la cual se plantee, debe recibir la denuncia agilizando el acceso a la justicia: poniéndolo inmediatamente [De forma telefónica, fax, correo electrónico u otras. Según Art. 109, 117 y 160 del CPP.] en conocimiento del Ministerio Público, indicando las diligencias ordenadas, para que realice las diligencias necesarias y urgentes según sea el caso. (Ejemplos: Evaluación médico forense, psicológica forense, recolectar en la escena del crimen las evidencias encontradas y protegerlas debidamente, etc.). Además, se debe registrar la denuncia en los sistemas institucionales que correspondan.
* Segundo nivel: Acceso al Juzgado más cercano (Juez de Paz)
La víctima debe avocarse al Juzgado que se encuentre más cercano o a la que ésta elija, estando obligado la Jueza o Juez a recibir la denuncia y proceder de oficio a emitir las medidas de seguridad pertinentes según el caso, y verificar el cumplimiento de la medida:
a. A través de informe que, la Jueza o Juez, debe solicitar a la red de derivación.
b. PNC, Alcaldes Auxiliares, Líderes de la Comunidad o cualquier institución involucrada.
Al constatar que se encuentran involucrados niñez y adolescentes víctimas, está obligado a emitir medidas de seguridad y protección a su favor, a tenor de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia. Asi mismo, debe solicitar informe de verificación de la medida a la Procuraduría General de la Nación.
* Tercer nivel: Juzgados Especializados
El Juez o Jueza, que conozca la denuncia, debe proteger a la víctima mediante la aplicación de medidas de seguridad [Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, y Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar. Decreto 97-96 del Congreso de la República de Guatemala, Artículo 7 y 9.].
a. Ámbito privado: Al otorgarse las medidas de seguridad, la Jueza o Juez de orden penal, debe remitir certificación del auto que decreta las medidas de seguridad y protección, al Juzgado de Familia, para darle seguimiento a tales medidas y proseguir conociendo sobre la materia penal, por ser esa su competencia especializada.
b. Ámbito público: Deben otorgarse las medidas de seguridad a las mujeres que sean víctimas de delitos establecidos en la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, tomando en consideración que existan elementos de relaciones de poder, convivencia laboral, educativa, religiosa, entre otras, aun cuando el agresor no sea su pariente. [En cumplimiento al Artículo 9 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer.]
4. Acciones Victimológicas
Las personas involucradas en el Sistema de Administración de Justicia, en cumplimiento de sus obligaciones, deben velar porque la víctima de delito goce y ejercite los derechos siguientes:
* Ser atendida, es decir: debe recibir un servicio de calidad y efectividad, sin retardos y con calidez humana. A la víctima no se le deben dirigir juicios de valor sexistas en su contra, ser culpabilizada o responsabilizada de lo sucedido.
* Ser atendida con respeto y confidencialidad.
* De ser necesario, utilizará el servicio de personas intérpretes o traductores.
* Ser recibida en un espacio adecuado para ser escuchada con privacidad.
* Recibir información (orientación y asesoría) sobre sus derechos y servicios a su disposición.
* Recibir asesoría legal gratuita.
* Permitir a la víctima acceder al expediente de mérito, cuando sea pertinente.
* Informar y garantizar el derecho de la víctima de constituirse en querellante adhesivo y actor civil.
* Registrar y referir a la víctima directa y las colaterales a la Red Nacional y/o Local de Derivación o en su caso los CAIMUS (servicios legales, sociales, médicos y psicológicos que corresponda) [Red Nacional y local de Derivación para Atención a Víctimas: conjunto de organizaciones gubernamentales, no gubernamentales, organizaciones internacionales y personas individuales y jurídicas que funcionan en a nivel nacional y local que proporcionan sus servicios especializados a las víctimas referidas por la Oficina de atención a la víctima. Artículo 5 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Oficinas de Atención a la Víctima de las Fiscalias Distritales y Municipales (74-2004). Art. 3 inciso d) y articulo 16 de la Ley Contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la Mujer. Decreto 22-2008, relativo a los Centros de Apoyo Integral Sobreviviente de Violencia. -CAIMUS-.].
* Se debe asegurar el fiel cumplimiento de la medida de seguridad o protección a la víctima, coordinando con la Policía Nacional Civil y demás autoridades relacionadas, según el tipo de medida decretada.
* Trasladar la denuncia para el efectivo inicio de la persecución penal de forma inmediata, por cualquier medio a su alcance.
* En todos los casos de violencia contra la mujer debe realizarse una evaluación del riesgo de acuerdo a las condiciones y circunstancias personales de la víctima.
5. Modelo de Gestión por Audiencias
Las reformas al Código Procesal Penal [Reformas al Código Procesal Penal, Decreto 18-2010 del Congreso de la República de Guatemala.] implementan un nuevo modelo de gestión judicial, basado en audiencias y no en fases procesales. La toma de decisiones, en audiencia, constituye la herramienta idónea para poner en práctica los principios del juicio previo (ser citado, oído y vencido en juicio) y los derechos de la víctima para erradicar la mora judicial [Juárez Eliaz, Erick. Gestión Judicial, para escapar de la trampa de los papeles. Primera edición. Ediciones Comunidad Jurídica de Occidente. Guatemala, Quetzaltenango. mayo, 2009. Página 50.].
Las personas involucradas, en el Sistema de Administración de Justicia, deben aplicar la perspectiva de género en la toma de decisiones (dictámenes, resoluciones, acusaciones, solicitudes, etc.).
5.1 Aspectos generales a considerar en las audiencias
* Derecho fundamental de la víctima para que pueda intervenir en las audiencias. El juez o jueza debe convocar a las víctimas a las audiencias. [El juez está obligado a velar porque la víctima sea invitada a todas las audiencias, dejándola en la libertad de decidir si asiste o no. Artículo 117 Código Procesal Penal.]
* Informar y, en su caso, facilitar la gestión de los permisos laborales y de otra índole, para que la víctima tenga la posibilidad de asistir a las audiencias.
* Ser atendida privilegiadamente por la Unidad de Atención al Público del Juzgado, informándole la actividad jurisdiccional a desarrollar y los derechos que le asisten en la audiencia.
* Ubicar a la víctima, en la medida de lo posible, en un lugar adecuado a sus condiciones físicas, mentales y volitivas.
* Se debe asegurar que, en el desarrollo de la audiencia, la víctima no tenga contacto visual y auditivo con el agresor o sus abogados defensores. (Recibir la declaración de la víctima en la misma audiencia o, en su caso, atender la solicitud de la prueba anticipada, utilizando videoconferencia y cámara Gessel).
* Garantizar la asistencia de intérprete a la víctima, en los casos que sea necesario.
* En caso de niñas y adolescentes víctimas, el juez debe asignar la presencia del profesional de psicología con el objeto de acompañarlas en la audiencia, conforme lo siguiente:
* Cuando haya psicólogo o psicóloga en el juzgado, está obligado al acompañamiento.
* En caso no hayan psicólogo o psicóloga en el juzgado, deberá solicitarlo a la Oficina de Atención a la Víctima del Ministerio Público.
* Excepcionalmente, deberá solicitarlo a la red de derivación y/o CAIMUS.
* Verificar que el Ministerio Público haya devuelto las pertenencias y objetos de las víctimas obtenidos como evidencia, siempre y cuando no estén bajo secuestro judicial. La devolución debe hacerse previa documentación de las evidencias sea por fotografía, video, u otros mecanismos, para amparar su existencia; en su caso, el peritaje respectivo.
5.2 Primera Audiencia
* En la primera audiencia, si no se hubiesen otorgado las medidas de seguridad, se deberán emitir las pertinentes a favor de la víctima, aun de oficio, según las particularidades del caso concreto. [Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia intrafamilia, Ob. Cit. Artículo 7]
* Ordenada las medidas de seguridad para protección de la víctima directa y/o colateral, de ser el caso, la autoridad judicial de orden penal debe establecer por cualquier medio su debida ejecución y cumplimiento.
* En este tipo de procesos debe considerarse la prisión preventiva como necesaria en contra del imputado. [Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República de Guatemala, Artículo 259.] Tomando en consideración: la gravedad del hecho concreto, la evaluación del riesgo de la víctima, la agresividad del imputado, siendo que la violencia es un acto repetitivo con distintas manifestaciones. Lo anterior, para evitar que los agresores pretendan modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba, utilizando todos los medios económicos, amenazas e intimidación a su disposición; así como la influencia que puede tener respecto a testigos y familia, así con la misma mujer violentada. [En la profundización del conocimiento teórico y práctico respecto a la violencia en contra de las mujeres, se identifica que las relaciones de agresión sufridas por las mujeres, de parte de sus parejas, fueron conceptualizadas en el llamado ciclo de la violencia por la Doctora Leonore Walker en 1989, fundamentada en estudios que realizó al apoyar a muchas mujeres en su recuperación luego de enfrentar violencia, identificó que los hechos violentos no se daban entre iguales, sino que eran ataques sistemáticos de quienes ejercen poder sobre la otra persona. Este estudio define la violencia contra las mujeres dentro de un ciclo en que se identifican tres fases, separadas por períodos cortos o largos que pueden durar horas, días, meses o años. Fases 1- Acumulación de tensión. 2- Incidente agudo de violencia y 3- Tregua amorosa o fase de arrepentimiento. Esta violencia por ser cíclica no permite a la mujer, que decide denunciar, romper totalmente con la relación respecto al violentador, ya que en la fase de la tregua amorosa o arrepentimiento, tanto el violentador como la familia y la sociedad en general presionan a la mujer a que de una nueva oportunidad, que desista de la denuncia, que piense en sus hijas e hijos, que no debe ser egoísta y pensar solo en ella o se ubica ante esta posición ante la falta de respuesta de justicia o vulnerabilidad en la que se encuentra luego de haberse atrevido a denunciar la violencia en su contra. Este mismo estudio realizado a mujeres sobrevivientes de violencia, identifican que el momento en que más riesgo corren las mujeres violentadas, es cuando toma acciones para detener la violencia en su contra (irse de la casa, presentar la denuncia, hablar de lo sucedido).]
* Desde la primera audiencia, el Ministerio Público, a través del agente fiscal respectivo, debe solicitar la práctica de la declaración de la víctima en calidad de prueba anticipada, debido a que la víctima se encuentra en un estado de indefensión dentro del ciclo de la violencia, existiendo el riesgo inminente de no continuar participando en el proceso. Por lo cual, se debe aplicar el Artículo 218 bis y ter del Código Procesal Penal sobre videoconferencia u otro medio electrónico [Código Procesal Penal, Artículo 317 y 318]
* La Jueza o Juez debe garantizar que, el Ministerio Público, vele por los derechos de la agraviada, señalados en el Artículo 117 del Código Procesal Penal, [Reformado por el Decreto 18-2010 del Congreso de la República de Guatemala.] por medio de sus órganos correspondientes.
* El Ministerio Público debe establecer la hipótesis criminal preliminar con el fin de construir su plan de investigación, recabar los medios de prueba, entre otros los siguientes a tenor del principio de libertad de prueba: [El Artículo 182 del Código Procesal Penal preceptúa: “Se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso por cualquier medio de prueba permitido. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas”.]
• Álbum fotográfico de la escena del crimen, de la víctima y del agresor.
• Manejo de la escena del crimen con cadena de custodia de las evidencias recabadas, debidamente embaladas (ropas y evidencia encontrada).
• Examen médico forense, que a profundidad refleje todo el daño causado a la víctima, no hacer valoraciones subjetivas respecto al uso de tatuajes, aretes, vestimenta, etcétera.
• El examen médico forense debe informar los hallazgos, los medios científicos utilizados, (hisopados vaginales, bucales, fluidos, raspado de uñas, examen de VIH, ITS, etc.)
• Informe Psicológico y/o psiquiátrico de la víctima y del agresor. (INACIF).
• Informe social y/o socioeconómico.
• Peritajes con perspectiva de los derechos de las mujeres, para identificar elementos de misoginia, relaciones de poder y las circunstancias agravantes contenidas en el artículo 10 de la Ley. Los cuales han estado siendo realizados por abogadas expertas de la Coordinadora Nacional para la Prevención de la Violencia Intrafamiliar y contra la Mujer y CONAPREVI.
• Tomar declaración de testigos que acompañan a la víctima.
• Prueba molecular genética del Ácido Desoxirribonucleico (ADN), pertinente en los casos donde se evidencie violencia contra la mujer y femicidio, entre otros medios de investigación pertinentes en el caso concreto.
5.3 Audiencia Intermedia
La audiencia intermedia tiene como finalidad discutir sobre la pertinencia del requerimiento fiscal, es decir su acto conclusivo.
* Las Juezas y Jueces contralores deben observar lo señalado en el artículo 117 segundo bloque del Código Procesal Penal, fundamentalmente, que el ente fiscal haya dado oportunidad de opinión a la víctima, previamente de haber asumido la decisión fiscal. Si el juez constata que el fiscal no cumplió con lo anterior, llevará a cabo la audiencia, sin perjuicio de escuchar a la víctima, si está presente en la audiencia y oficiar a supervisión general del MP, para los efectos correspondientes.
* En caso de que la víctima se encuentre presente, el Juez debe conceder la oportunidad a la víctima a que se manifieste respecto a la pretensión fiscal.
* En la audiencia de ofrecimiento de prueba ante el juez de primera instancia, que controla la investigación, se le debe conceder la palabra a la parte acusadora para que proponga sus medios de prueba, individualizando cada uno, con indicación del nombre del testigo o perito y documento de identidad y señalando los hechos sobre los cuales serán examinados en el debate. En caso de otros medios de prueba se identificarán adecuadamente, indicando la forma de diligenciamiento y el hecho o circunstancia que se pretende probar. Asimismo, se le concederá la palabra a la defensa y demás sujetos procesales, para que se manifiesten al respecto. El juez debe resolver inmediatamente, admitir la prueba pertinente y rechazar la que fuere abundante, innecesaria, impertinente o ilegal.
* Para los efectos del ofrecimiento de la prueba, en la audiencia respectiva, los jueces deben considerar:
a) Prueba idónea: Todos los peritajes deben ser con perspectiva de género para determinar, entre otros, la misoginia y las relaciones desiguales de poder.
• Peritaje médico forense
• Peritajes psicológico y psiquiátrico (para determinar Misoginia, y relaciones desiguales de poder)
• Peritaje sociológico, para determinar el contexto social de víctima y victimario
• Peritaje de perspectiva de género
• Peritaje antropológico
• Peritaje cultural debiendo, el ente fiscal, orientar con relación a las conductas sociales entre hombres y mujeres en la comunidad.
• Peritaje socioeconómico
• Anticipo de prueba de la declaración de la víctima, entre otras, según el caso concreto.
b) Prueba pertinente:
• Peritaje de serología: hisopados vaginales, peneales, rectales y orales; saliva, pilosos y raspado de uñas; toxicológicos: orina, sangre, fluidos; clínicos.
• Declaración testimonial de víctimas colaterales
• Antecedentes de violencia documentados
• Grabaciones, mensajes electrónicos, desplegados telefónicos, etc.
• Álbum fotográfico de la escena del crimen y de la víctima, entre otras según el caso concreto.
* Las Juezas y Jueces de primera instancia penal deben dar prioridad a la prueba anticipada, de la declaración de la víctima practicada, para admitirla al calificar los medios de prueba propuestos. En virtud que es innecesario con ella, que se presente la víctima a declarar al debate, para evitar la revictimización o victimización secundaria.
5. 4 Audiencia(s) de debate oral y público
* Si no se hubiese practicado la declaración de la víctima, en calidad de anticipo de prueba, se procederá a tenor del Artículo 218 bis y ter del Código Procesal Penal.
* El Tribunal sentenciador, en caso que se haya realizado en prueba anticipada la declaración de la víctima directa y víctimas colaterales, debe darle prioridad a la prueba anticipada.
* En el caso que no se haya constituido la agraviada en querellante adhesiva y actora civil, el Ministerio Público debe solicitar al Tribunal sentenciador la reparación, restitución y el pago de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, estando obligado, el Tribunal, a pronunciarse al respecto. [Código Procesal Penal, Artículo 117]
6. La sentencia penal
* La sentencia es la decisión judicial fundamental, por lo cual debe aplicarse, en la misma, la Metodología de Género para el análisis del fenómeno legal, ya desarrollada en la primera parte del presente Protocolo. [Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer. Ob. Cit. Artículo 15. “Creación de los órganos jurisdiccionales especializados. La Corte Suprema de Justicia implementará órganos jurisdiccionales especializados que deberán conocer de los delitos establecidos en la presente ley, organizando su funcionamiento en régimen de veinticuatro horas, sin perjuicio de la competencia atribuida a los juzgados de ramo penal”.]
* Se tendrá, como fuente de interpretación legal, lo indicado en el Artículo 26 de la Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la mujer, en cumplimiento a la protección de la dignidad, vida y seguridad de la mujer víctima.
* La sentencia debe ser motivada, con fundamento en los artículos 12, 44, 46 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 8 inciso h) y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 16 de la Ley del Organismo Judicial y 11 bis del Código Procesal Penal, para proteger el debido proceso y el derecho de Defensa, de donde se deriva, lógicamente, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
* La doctrina es determinante al señalar los requisitos que debe llenar la motivación de la decisión judicial, la cual debe ser expresa, clara, completa, legítima, lógica y, por ende, aplicar la sana crítica razonada en todo razonamiento del documento sentencia.
7. Otros Aspectos importantes a ser analizados
7.1 No aplicación de Medidas Desjudicializadoras [La Desjudicialización. Es una institución en la que, por su naturaleza pueden ubicarse el criterio de oportunidad, la conversión, la mediación y la suspensión condicional de la persecución penal.]
7.1.1 Criterio de Oportunidad
El criterio de oportunidad no es aplicable en estos delitos, ya que en ningún momento se puede invocar que sean delitos culposos, pues la violencia en sus distintas manifestaciones es premeditada, planeada y ejecutada con todas las circunstancias agravantes, consideradas en la legislación penal y en la citada Ley.
Se debe considerar que estos delitos lesionan y amenazan la seguridad social, ya que, si la victima directa es la mujer, por ende las hijas, hijos y familia en general sufren las consecuencias del hecho ilícito. El numeral 3) del artículo 25 del Código Procesal Penal, taxativamente denota la inaplicabilidad del criterio de oportunidad, toda vez que los delitos contenidos en la Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, cuentan con penas de prisión superiores a los cinco años (penas máximas de prisión de 50, 12 y 8 años) .
7.1.2 Mediación.
No procede la aplicación de la mediación y conciliación en los procesos que se instruyan por estos delitos, sobre todo por el bien jurídico protegido, el impacto social de este tipo de delitos y las Convenciones Internacionales en la materia ya individualizadas.
7.1.3 La suspensión condicional de la persecución penal [Código Procesal Penal. Artículo 27.]
En estos delitos no se debe aplicar esta medida, en virtud de la conducta eminentemente dolosa del imputado, ya que la violencia contra la mujer es cíclica y repetitiva. En las relaciones violentas, la mujer ha sido agredida en diversas formas tiempo antes de la ejecución del hecho delictivo por el cual se le acusa.
8. Resarcimiento y/o reparación a la agraviada, por los daños recibidos como consecuencia de los delitos cometidos, contenidos en la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la mujer
* El artículo 117 del Código Procesal Penal señala, taxativamente que el agraviado, aun cuando no se haya constituido como querellante adhesivo, de conformidad con el presente código, tiene derecho, entre otros, a recibir resarcimiento y/o reparación por los daños recibidos.
* El Agente Fiscal, a cargo del caso concreto, debe pedir el resarcimiento y/o reparación por los daños recibidos a consecuencia del delito, en los casos donde la víctima no se haya constituido como querellante adhesiva y actora civil.
* Al dictar sentencia, en los procesos instruidos por cualquiera de los delitos contenidos en la Ley, las juezas y jueces deben tomar en cuenta que, en el tema de responsabilidades civiles, aun de oficio, (aunque la agraviada no se haya constituido como querellante adhesiva y actora civil), siempre debe recibir resarcimiento y/o reparación por los daños recibidos a consecuencia del delito. Con base en la aplicación de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos [Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como: Carpio Nicoll, Myrna Mack, Panel Blanca, etc.], en lo que respecta a establecer el daño moral, que es eminentemente considerativo o estimativo. Sin perjuicio, de tener por acreditados en lo pertinente los daños y perjuicios.
* Es obligatorio que el Ministerio Público escuche, en el procedimiento, la opinión de la agraviada, fundamentalmente antes de las decisiones definitivas o de las provisionales, que impliquen clausura o extinción de la persecución penal (artículo 32 del Código Procesal penal). En esta obligación para el ente fiscal se incluye, definitivamente el caso del sobreseimiento (artículo 328 del Código Procesal Penal).
9. Complementariedad de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer y la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar
* En la práctica judicial, las denuncias de Violencia Intrafamiliar son recibidas con base a la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar, sin embargo, siempre que el sujeto pasivo sea mujer, estos hechos constituyen delitos de violencia contra las mujeres; por ende, la autoridad judicial, ante la cual se presente la denuncia y solicitud de medidas de seguridad, debe certificar lo conducente a Juzgado de orden penal, por ser el competente para conocer de los hechos que constituya alguno de los delitos contenidos en la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la mujer, siendo la justicia especializada (Circular 1-2010 de la Cámara Civil de la Corte Suprema de Justicia).
* Por lo tanto, desde la primera audiencia se deben dictar las medidas de seguridad, contenidas en la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar, para protección de la víctima y, de ser el caso, también proteger a sus hijas e hijos.
* Estas medidas de seguridad deben ser otorgadas, aun de oficio, según el criterio del Juez, para el caso concreto. Su aplicación es elemental para proveer seguridad y protección inmediata a la víctima, por lo que deben establecer por cualquier medio idóneo su debida ejecución y cumplimiento.
* La Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer es una ley penal especial, que contiene tipos penales cometidos en contra de las mujeres y sanciona con penas de prisión, siendo la herramienta penal especial con la que cuentan los operadores de justicia para sancionar la violencia contra las mujeres.
En este sentido, junto con la Ley para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia Intrafamiliar, deben aplicarse, en forma complementaria, en los distintos niveles de la administración de justicia. La una no sustituye a la otra, tienen materias distintas y se refieren a justicia especializada cada una, según su campo de acción. La primera brinda la seguridad y protección a la mujer denunciante, y el órgano jurisdiccional competente debe, ante los hechos que constituyen delito, certificar lo conducente al Ministerio Público para la respectiva investigación y aplicación de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer.
* Conforme la Ley contra el Femicidio, las Juezas y Jueces penales deben ordenar las medidas de seguridad para protección de la víctima y, de ser el caso, también a favor de sus hijas e hijos. La autoridad judicial de orden penal debe establecer, por cualquier medio, la debida ejecución y cumplimiento de las medidas de seguridad otorgadas a favor de la víctima.
* Ante los hechos de violencia en contra de las mujeres deberán aplicarse los tipos penales señalados en la Ley, sin perjuicio de que los hechos constituyan otros delitos estipulados en leyes ordinarias.
10. Un Protocolo de la Ley contra el Femicidio y otras formas contra la mujer, debe ser vinculante
* El presente protocolo surge ante la necesidad de una adecuada interpretación y aplicación de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer.
* Por lo tanto, en el análisis detallado de su contenido, cada institución del Sector Justicia, que ha estado involucrada en el proceso de elaboración del Protocolo, debe proporcionar el aval respectivo para que su contenido sea vinculante, siempre y cuando no contradiga las disposiciones legales de cada institución.
* Las instituciones responsables de aplicar la presente Ley deberán procurar y aplicar mecanismos internos, con el fin de que el presente protocolo se conciba vinculante y de aplicación necesaria en el abordaje de la violencia contra las mujeres, su prevención, atención, sanción y erradicación.