06/02/2023 – Penal
DOCTRINA
Motivo de fondo: Es improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, cuando de los hechos acreditados por el tribunal de sentencia se colige que, la víctima presentaba un estado de discapacidad al momento en que el procesado logró su resolución criminal de obtener acceso carnal vía vaginal, teniéndose así por comprobada la concreción de los elementos del tipo penal de violación contenidos en el artículo 173 y los supuestos de hecho sobre agravación de la responsabilidad penal y de la pena del artículo 174, ambos contenidos en el Código Penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, seis de febrero de dos mil veintitrés.
I) Se integra con los magistrados suscritos, de conformidad con lo dispuesto en el punto segundo del acta de la Corte Suprema de Justicia cuarenta y seis guión dos mil veintidós, de fecha doce de octubre de dos mil veintidós y con fundamento en los artículos 2 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 71 de la Ley del Organismo Judicial y la opinión consultiva emitida por la Corte de Constitucionalidad el ocho de octubre de dos mil diecinueve, dentro del expediente cinco mil cuatrocientos setenta y siete - dos mil diecinueve. II) Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de forma interpuesto por el procesado (...) contra la sentencia de la SALA REGIONAL MIXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DE ANTIGUA GUATEMALA, dictada el treinta de agosto de dos mil veintiuno, dentro del proceso penal seguido en su contra por el delito de Violación Con Agravación De La Pena.
El procesado (...), actúa bajo el auxilio y dirección del defensor público, abogado Diego Adolfo Cárdenas Dueñas del Instituto de la Defensa Pública Penal. El Ministerio Público actúa a través del agente fiscal Carlos Enrique Chex Semeyá.
ANTECEDENTES
A) HECHOS ACUSADOS. El Ministerio Público le realizó al procesado (...) la intimación de los hechos acusados en la forma siguiente: «(…) usted (...) el veinticinco de septiembre de dos mil doce, aprovechó que la señorita (…), quien es su vecina y posee capacidad mental disminuida, llegó a la iglesia (…), ubicada en la calle principal de la Aldea (…) del municipio de San José Poaquil, departamento de Chimaltenango (…) a eso de las diecisiete horas (…) en compañía de la mamá, señora (…) y momentos después de haber llegado a la referida iglesia, usted estaba parado frente a la (…) iglesia del otro lado de la carretera y al ver usted a (…) la engañó, ya que llamó, le dijo que la llamaba doña María, pero eso no era cierto, por lo que (…) atendió su llamado y lo siguió, caminaron a un terreno ubicado frente a la (…) iglesia del otro lado de la carretera, a diez metros (…) de donde usted se encontraba parado cuando la llamó, y estando donde hay una construcción de adobe llamado temascal, allí no había nadie, usted empujó a (…) al interior del temascal, la tiró al suelo, allí había lodo, le subió el corte, se subió sobre ella y le introdujo el pene en la vagina, ella trató de empujarlo pero no pudo, después (…) se retiró (…) y dejo tirada en el suelo a (…)(…)».
B) HECHO QUE EL TRIBUNAL DE SENTENCIA TUVO POR ACREDITADO. El veintiocho de febrero de dos mil veinte, el Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de Chimaltenango, dictó sentencia dentro del proceso penal instruido en contra del procesado anteriormente identificado y tuvo por acreditados los siguientes hechos: «Que (...) el veinticinco de septiembre de dos mil doce, aprovechó que la señorita (…) (…) su vecina y posee capacidad mental disminuida, llegó a la iglesia (…), ubicada en (…) la Aldea (…) del municipio de San José Poaquil, departamento de Chimaltenango (…) a eso de las diecisiete horas (…) en compañía de la mamá (…) y momentos después de haber llegado a la (…) iglesia, usted estaba parado frente a la (…) iglesia del otro lado de la carretera y al ver usted a (…) la engañó, ya que la llamó, le dijo que la llamaba doña María, pero eso no era cierto, por lo que (…) atendió su llamado y lo siguió, caminaron a un terreno ubicado frente a la (…) iglesia del otro lado de la carretera, a diez metros (…) de donde usted se encontraba parado cuando la llamó, y estando donde hay una construcción de adobe llamado temascal, allí no había nadie, el acusado (…) empujó a (…) al interior del temascal, la tiro al suelo, allí había lodo, le subió el corte, se subió sobre ella y le introdujo el pene en la vagina, ella trató de empujarlo pero no pudo, después (…) se retiró del (…) lugar y dejo tirada en el suelo a (…)».
C) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El veintiocho de febrero de dos mil veinte, el Tribunal de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de Chimaltenango, al emitir la sentencia declaró al procesado como responsable del delito de violación con agravación de la pena y le impuso la pena de ocho (8) años de prisión inconmutables, aumentada en dos terceras partes, equivalente a cinco (5) años y cuatro (4) meses que corresponden a la agravación de la pena, lo que hace un total de trece (13) años y cuatro (4) meses de prisión inconmutables.
Para fundamentar su decisión el tribunal consideró lo siguiente: «(…) no se pudo recibir la declaración de la agraviada no solo por la dependencia emocional de su señora madre y de su hermano (…) además de los efectos revictimizantes que hizo referencia la psicóloga fiscal, aspecto que la judicatura comparte por el enfoque y perspectiva de género así como el contexto en que ocurrieron los hechos, mismos que la agraviada en forma clara, espontánea y con lujo de detalles, le narró a la trabajadora social quien los plasmó en el (…) dictamen pericial, que (…) denominó INFORME SOCIOECONOMICO (…) también (…) lo refirió ante psicóloga del Ministerio Público y ante psiquiatra del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala (…) se recibió la declaración de la progenitora de la víctima, quien refirió (…) aspectos de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos tal como se los narró su hija (…) (…) así lo plasmó concretamente el médico forense en el (…) dictamen (…) que como producto de los hechos que le ocurrieron a la agraviada (…) como parte de la investigación criminal y forense fue sometida a las siguientes pericias y diligencias: 1) (…) RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL (…) en donde (…) se establece: “4.3 Área Genital. Se observa vello público escaso, desarrollo vulvar adecuado a su edad, exhibiendo signos asociados a trauma genital, laceración a nivel de horquilla vaginal de 1 x 0.3 cm de bordes sangrantes. Himen de forma bilabial con rasgaduras de bordes sangrantes e inflamados, que por sus características se consideran recientes y que datan de (…) menos de veinticuatro horas a contar de la presente fecha…”; CONCLUYENDO (…) SE EVIDENCIARON SIGNOS DE TRAUMA GENITAL (…) concordante con la (…) acusación en cuanto a que los hechos ocurrieron el día veinticinco de septiembre de dos mil doce (…) a las diecisiete horas (…) EVALUACION PSIQUIÁTRICA (…) dictamen (…) donde se CONCLUYE, en lo conducente (…) Paciente quien (…) presenta SÍNTOMAS DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO (miedo, no quiere salir, irritabilidad, miedo a estar sola) (…) Paciente con CAPACIDAD MENTAL DISMINUIDA (…) la hace una víctima más vulnerable para ser violentada la capacidad de juicio y decisión de la paciente están disminuidas (…) Paciente quien relata evento con detalles, utiliza lenguaje acorde a contexto y condición mental (…) SE CONSIDERA CREIBLE (…) fue EVALUADA PSICOLÓGICAMENTE, y a ella y a su familia se le realizó ESTUDIO SOCIOECONÓMICO (…) se establece: EN EL INFORME PSICOLOGICO (…) percepción de la víctima (…) “El me hizo un gran daño” (…) a lo largo de la evaluación plasma (…) “Es una mujer joven (…) presenta retraso en su desarrollo mental y su desarrollo es el de una niña de seis años… su relato es congruente con sus acciones; CONCLUYENDO (…) Presenta TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA. Debido a la violencia sexual vivida (…) ha sido víctima de violencia contra la mujer por el abuso de poder que ejerció el agresor abusando de la vulnerabilidad de su desarrollo mental y que no tiene la capacidad de defenderse. También se da un TRASTORNO DE ADAPTACIÓN (…) y en cuanto al INFORME SOCIOECONÓMICO refiere (…) Factores de Vulnerabilidad: “La situación de discapacidad (…) (Retraso significativo en su desarrollo) (…) puede ser motivo para que se le vulnere su indemnidad sexual, CONCLUYENDO (…) se deduce que ha existido: UNA RELACIÓN DE CONFIANZA, APROVECHAMIENTO Y USO DE PODER SOBRE BRMC; desprecio y subestimación (…) por el hecho de ser mujer y (…) con discapacidad (…) elementos típicos de MISOGINIA y violencia contra la mujer de tipo sexual (…) hay: DAÑO A SU PROYECTO DE VIDA (…) AL DERECHO A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA QUE HA DEGRADADO SU DIGNIDAD E INTEGRIDAD (…) se dan esos presupuestos de PRUEBA INDIRECTA o indiciaria (…) al concatenarlos entre sí, sirven al juzgador para establecer un juicio definitivo, pues son varios los elementos indiciarios congruente con el hecho que se juzga y sirven para concluir en certeza jurídica positiva, pues son varios, directos, son concordantes los unos con los otros de manera que tienen íntima conexión entre sí y se relacionan (…) y se fundan en hechos reales y probados, estableciendo con ellos el TIEMPO y MODO que refiere la (…) acusación y que con las actas ministeriales, los informes (…) y álbumes fotográficos, se acredita el LUGAR en donde se cometieron los hechos (…) se dan los presupuestos del artículo 388 del Código Procesal Penal (…) los hechos quedan (…) acreditados dándose el principio de congruencia (…) el juzgador al analizar la prueba (…) tiene absoluta certeza que el acusado es (…) autor (…) de los hechos (…) acreditados (…) tomó parte directa en la ejecución de los actos (…) del delito de VIOLACION (…) concurrieron los presupuestos contenido en los artículos 11, 19 y 20 del Código Penal (…) concurriendo (…) la relación de causalidad (…) y por ser una persona con discapacidad mental se dan los presupuestos de la AGRAVACIÓN DE LA PENA establecida en el numeral 2º. Del artículo 174 del Código Penal (…) se impone (…) la pena (…) de OCHO AÑOS DE PRISIÓN CON CARÁCTER INCONMUTABLE (…) por ser con AGRAVACIÓN DE LA PENA, se aumenta en dos terceras partes equivalente a cinco años cuatro meses más de prisión, lo que hace un total de TRECE AÑOS CUATRO MESES DE PRISIÓN CON CARÁCTER INCONMUTABLES (…)».
D) RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El procesado (...) interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo e invocó la inobservancia de los artículos sesenta y cinco (65), ciento setenta y tres (173) segundo párrafo y ciento setenta y cuatro (174) numeral segundo, todos los anteriores contenidos en el Código Penal.
Refirió el procesado que se le causó agravio al sancionarle doblemente por el mismo hecho punible y que se le vulneró el principio de tutela judicial efectiva, concatenado con el principio de imperatividad y legalidad en virtud de que, considera que el artículo veintinueve (29) del Código Penal regula la forma en que deben aplicarse las circunstancias agravantes en casos concretos y es evidente que no puede utilizarse como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal adicional, aquella que ya fuera esgrimida en la correspondiente tipificación realizada por el tribunal de sentencia.
Requirió el procesado (...) que el recurso de apelación especial por motivo de fondo fuera acogido y por ende se le declarara responsable del delito de violación y se le impusiera la pena mínima respectiva.
E) SENTENCIA DE LA SALA DE APELACIONES. La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Antigua Guatemala, con fecha treinta de agosto de dos mil veintiuno, no acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo interpuesto por el procesado (...), confirmando la sentencia impugnada.
Para fundar su decisión la sala jurisdiccional explicó lo siguiente: «(…) se establece que en el presente caso, al haberse creado el decreto 09-2009 del Congreso de la República de Guatemala, que se refiere a la reforma que efectuó sobre los delitos contra la indemnidad sexual y libertad sexual de las personas, es una ley específica que prevalece sobre la ley general, por ende al aplicar en el caso concreto la ley es clara al preceptuar que se agrava el delito en este caso el de violación en virtud que la víctima, de conformidad a los medios de prueba como es la prueba pericial (…) PSIQUIACHI-2013-000008 INACIF 2012-050005 (…) donde se determinó que la agraviada (…) posee una capacidad mental disminuida, por ende la víctima en el momento que sucedieron los hechos no comprendía el abuso sexual en contra de su persona, por lo tanto es una imperativa que obliga al juez a aplicarla, razón por la cual ponderó la pena entre un máximo y un mínimo, más la agravación de la pena (…) el sentenciador hizo una aplicación correcta del artículo 65 del Código Penal (…) la pena impuesta se encuentra dentro de los parámetros legales (…)».
RECURSO DE CASACIÓN
El procesado (...) interpone recurso de casación por motivo de fondo de conformidad con el caso de procedencia del numeral cinco (5) del artículo cuatrocientos cuarenta y uno (441) del Código Procesal Penal y denuncia la errónea interpretación e indebida aplicación de los artículos veintinueve (29), ciento setenta y tres (173) y ciento setenta y cuatro (174) numeral dos (2), todos los anteriores contenidos en el Código Penal.
Reclama le procesado que la sala de apelaciones le vulneró el principio de no bis in idem porque se le está sancionando dos veces por el mismo hecho, toda vez que el hecho que el tribunal sentenciante utilizó para tipificar el acto como delito de violación no fue que se utilizara fuerza física o psicológica para tener el acceso carnal vía vaginal, bucal o anal.
Relató el procesado (...) que el supuesto de hecho que se utilizó para considerar que se consumó el delito de violación fue el establecido en el segundo párrafo del artículo ciento setenta y tres (173) del Código Penal, es decir, cuando la víctima sea una persona con incapacidades cognitivas. Por lo tanto, para sancionar ese hecho se consideró imponer la pena mínima de ocho (8) años de prisión. Sin embargo, considera el procesado, para imponer la agravación de la pena regulada en el artículo ciento setenta y cuatro (174) numeral dos (2) del cuerpo legal precitado, se utilizó el mismo supuesto de hecho que se utilizó para tipificar el delito base, es decir que la víctima padezca de incapacidad mental, penando dos veces el mismo hecho criminal en franca oposición al artículo veintinueve (29) del Código Penal.
Solicita el procesado que el recurso de casación se declare procedente, se case la sentencia y se le declare como autor responsable del delito de violación y se le imponga la pena de ocho (8) años.
VISTA PÚBLICA
Para la realización de la vista pública fue señalada la audiencia del tres de febrero de dos mil veintitrés, a las doce horas. El Ministerio Público y el procesado (...) reemplazaron su participación oral mediante la presentación de alegato por escrito en el que manifestaron la razón de su interés.
CONSIDERANDO
-I-
El recurso de casación está dado en interés de la ley y de la justicia y constituye un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones respecto a la aplicación de la ley. El tribunal de casación al conocer un motivo de fondo debe revisar la aplicación de las normas sustantivas sobre la base de los hechos acreditados por el tribunal de sentencia.
Claus Roxin, en su obra de Derecho Procesal Penal, ha categorizado a la casación como un recurso limitado que permite el control in iure, significando que la situación de hecho plasmada en la sentencia es considerada como ya establecida y sólo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al derecho material o formal. La finalidad del legislador al instituir el recurso de casación por motivo de fondo es el aseguramiento de una protección jurídica realista, pudiendo ser presentadas al escrutinio del tribunal de casación, solo aquellas partes de la decisión de los jueces en las que se estime que el órgano jurisdiccional incurrió en error jurídico, con el propósito de preservar el derecho a la justicia para el agraviado como para el procesado, observando el derecho de defensa y el debido proceso al proferir su fallo.
-II-
Alega el procesado (...) en el recurso de casación que se le vulneró el artículo veintinueve (29) del Código Penal porque se le sancionó dos veces por un mismo hecho, agravándolo de manera indebida, ya que estaba contenido en el mismo supuesto de hecho que regula el tipo penal que se tipificó.
Pretende el procesado que al resolverse el recurso de casación se le condene como autor del delito de violación y se le imponga la pena mínima.
-III-
El planteamiento del recurso de casación por motivo de fondo implica, para el interponente, la aceptación de los hechos acreditados en la primera instancia.
Con motivo de los razonamientos que conforman la tesis recursiva del procesado (...), Cámara Penal considera necesario delimitar lo que sobre el delito de violación y las circunstancias de agravación de la pena le son aplicables, y para lo cual regula el Código Penal, a saber: «Artículo 173. Violación. Quien, con violencia física o psicológica, tenga acceso carnal vía vaginal, anal o bucal con otra persona, o le introduzca cualquier parte del cuerpo u objetos, por cualquiera de las vías señaladas, u obligue a otra persona a introducírselos a sí misma, será sancionado con pena de prisión de ocho a doce años. Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona menor de catorce años de edad, o cuando sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie violencia física o psicológica. La pena se impondrá sin perjuicio de las penas que puedan corresponder por la comisión de otros delitos.»; y, «Artículo 174. Agravación de la pena. La pena a imponer por los delitos enunciados en los artículos anteriores, se aumentará en dos terceras partes en los siguientes casos: 1°. Cuando la conducta se cometa por la acción conjunta de dos o más personas. 2°. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable por ser adulto mayor, padecer de enfermedad, estar en situación de discapacidad física o mental, o por encontrarse privada de libertad. 3°. Cuando el autor actuare con uso de armas o de sustancias alcohólicas, narcóticas o estupefacientes o de otros instrumentos o sustancias que lesionen gravemente la salud de la persona ofendida o alteren su capacidad volitiva. 4°. Cuando se cometa en contra de una mujer en estado de embarazo o cuando se produzca dicho estado como consecuencia del delito. 5°. Cuando el autor fuere pariente de la víctima, o responsable de su educación, guarda, custodia, cuidado, tutela, o sea el cónyuge, ex cónyuge, conviviente o ex conviviente de la víctima o de uno de sus parientes dentro de los grados de Ley. 6° Cuando a consecuencia de la conducta, el autor produjere contagio de cualquier enfermedad de transmisión sexual a la víctima. 7°. Cuando el autor fuere un funcionario o empleado público o un profesional en el ejercicio de sus funciones.». [El resaltado es propio de esta Cámara].
En esa tesitura, los hechos acreditados por el tribunal de sentencia revisten especial importancia porque es sobre estos que descansa la solución normativa impuesta como consecuencia del encajamiento del supuesto fáctico, en consecuencia, a continuación se citan los hechos comprobados por el tribunal de sentencia: «Que (...) el veinticinco de septiembre de dos mil doce, aprovechó que la señorita (…) (…) su vecina y posee capacidad mental disminuida, llegó a la iglesia (…), ubicada en (…) la Aldea (…) del municipio de San José Poaquil, departamento de Chimaltenango (…) a eso de las diecisiete horas (…) en compañía de la mamá (…) y momentos después de haber llegado a la (…) iglesia, usted estaba parado frente a la (…) iglesia del otro lado de la carretera y al ver usted a (…) la engañó, ya que la llamó, le dijo que la llamaba doña María, pero eso no era cierto, por lo que (…) atendió su llamado y lo siguió, caminaron a un terreno ubicado frente a la (…) iglesia del otro lado de la carretera, a diez metros (…) de donde usted se encontraba parado cuando la llamó, y estando donde hay una construcción de adobe llamado temascal, allí no había nadie, el acusado (…) empujo a (…) al interior del temascal, la tiró al suelo, allí había lodo, le subió el corte, se subió sobre ella y le introdujo el pene en la vagina, ella trató de empujarlo pero no pudo, después usted se retiró (…) y dejo tirada en el suelo a (…)».
A guisa de ejemplo sobre la naturaleza de la circunstancia agravante de la responsabilidad penal por razón de discapacidad física o mental es oportuno indicar que, las Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, definen la diversidad funcional, a la que denominan “discapacidad”, como la situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias físicas, psicosociales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, y cualquier tipo de barreras de su entorno, que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. A los efectos de estas Reglas también se encuentran en situación de discapacidad, aquellas personas que de manera temporal presenten tales deficiencias.
Respecto de la exacerbación que sufre la sanción por la comisión del tipo penal de violación –con aprovechamiento de la discapacidad de la víctima- se tiene que, la agravación tiene entre otras justificantes las siguientes: a) la falta de consentimiento resultante del trastorno mental padecido por la víctima; b) el déficit cuantitativo de cognición de la víctima que le impediría o le reduciría su capacidad de comprender la trascendencia y alcance del acto lascivo, en términos de consentir el acto sexual; y c) el conocimiento por parte del sujeto activo respecto del trastorno padecido por la víctima y el aprovechamiento del mismo para el acometimiento de su pretensión sexual.
La aplicabilidad de la circunstancia agravante “situación de discapacidad física o mental” debe buscarse en su ratio, es decir que la circunstancia calificante contextualiza el hecho típico y permite concretar más su contenido de injusto, siendo por ende fácil colegir que, lo acaecido entre el procesado (...) y la víctima es más grave aún porque, aunado a las circunstancias apuntadas supra líneas, quien adolece de una estado de vulnerabilidad volitiva o cognitiva, representa –en términos de aseguramiento criminal- una víctima especialmente fácil de acometer ante la ausencia de riesgo que derive de la defensa que pudiera opositar y ante la lógica ausencia de prevención, por el desarrollo cognitivo disminuido, resultante de la discapacidad.
Del estudio de las constancias procesales resulta consecuente aplicar a la conducta desplegada por el procesado (...), la circunstancia contenida en el numeral segundo del artículo ciento setenta y cuatro (174) del Código Penal, tal y como fuera realizado por el tribunal de sentencia, por haber quedado acreditado en el juicio que, al momento en que se perpetró el delito de violación la víctima presentada un estado de “capacidad mental disminuida” que quedó comprobado en el debate oral y público con los medio de prueba diligenciados y valorados de forma positiva por el tribunal sentenciante, específicamente el dictamen pericial identificado como PSIQUIACHI-2013-000008 INACIF 2012-050005 elaborado por Claudia Lorena Bethancourt Sánchez del Instituto Nacional de Ciencias Forenses donde se refiere que, la víctima presenta “capacidad mental disminuida, sufriendo un cambio biográfico”, mejor conocido como “discapacidad mental cognitiva o disminuida”, según la propia declaración de la perito al prestar su testimonio en las audiencias del debate y ratificar su dictamen y que a la postre, justificó la modificación de la responsabilidad penal y punición recaída en el procesado.
Con base a las consideraciones anteriores, Cámara Penal considera adecuado el aumento de la pena de prisión correspondiente al delito de violación en virtud de la circunstancia agravante acreditada, así como lo que para el efecto de la imposición de la pena tuvo a bien considerar el tribunal de primer grado, en tanto que refirió lo siguiente: «(…) por ser una persona con discapacidad mental se dan los presupuestos de la AGRAVACIÓN DE LA PENA establecida en el numeral 2º. Del artículo 174 del Código Penal (…) se impone (…) la pena (…) de OCHO AÑOS DE PRISIÓN CON CARÁCTER INCONMUTABLE (…) por ser con AGRAVACION DE LA PENA, se aumenta en dos terceras partes equivalente a cinco años cuatro meses más de prisión, lo que hace un total de TRECE AÑOS CUATRO MESES DE PRISIÓN CON CARÁCTER INCONMUTABLES (…)».
En atención a lo reseñado en párrafos precedentes, de la simple lectura de la sentencia de primer grado se puede advertir que, el tribunal de sentencia de forma explícita refirió respecto de la comisión del delito de violación -artículo ciento setenta y tres (173) del Código Penal-, lo siguiente: «(…) quien juzga establece que efectivamente la tipificación del delito de VIOLACION refiere el segundo párrafo del artículo 173 del Código Penal, en lo conducente: “Siempre se comete este delito cuando la víctima sea una persona con incapacidad volitiva o cognitiva, aun cuando no medie violencia física o psicológica”, sin embargo, el espíritu de esta regulación es porque uno de los presupuestos del delito es que se cometa con cualquiera de esas dos violencias, pero que en el caso de la persona con incapacidad volitiva o cognitiva no tendría la posibilidad de tener que acceder a tener relaciones sexuales después de haberse ejercido violencia en su contra, como consecuencia quedaría en total impunidad esta clase de hechos y así lo dijeron las profesionales de la psicología y psiquiatría, que por tener esa discapacidad actuaba como una niña de cinco o seis años, que no tuvo la capacidad de defenderse y que fue suficiente que el acusado le hiciera señas con la mano (llamándola) para que ella, como una niña se fuera a tras de él, aspecto que es creíble, ya que ella conocía al sindicado por ser vecino y existir confianza entre ellos, por lo tanto, es distinta la AGRAVACION DE LA PENA del artículo 174 del Código Penal que no es parte de los presupuestos de hecho, sino de la consecuencia jurídica, es decir, la punibilidad tal como lo plasmó el legislador en el artículo 30 de la Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas, Decreto del Congreso de la República 9-2009, motivos por los cuales no se aceptaron las agravantes solicitadas por el ente acusador (…)».
Asimismo, en lo que respecta a la circunstancia agravante referida a la condición de discapacidad sufrida por la víctima y que posibilita la aplicación del numeral segundo del artículo ciento setenta y cuatro (174) del Código Penal, el tribunal de sentencia indicó lo siguiente: «(…) los elementos de prueba pericial, testimonial y documental permiten individualizar, identificar e indicar la forma, tiempo y lugar en que el acusado ejecutó actos propios de Violación y por ser una persona con discapacidad mental se dan los presupuestos de la AGRAVACION DE LA PENA establecida en el numeral 2º. Del artículo 174 del Código Penal, acogiendo el petitorio del ente acusador por estar ajustado a las constancias de hecho y derecho (…)».
En consecuencia, es evidente que los hechos acreditados en la primera instancia dan cuenta de dos supuestos de hecho distintos, el procesado (...), ejerciendo violencia física -artículo ciento setenta y tres (173) del Código Penal- tuvo acceso carnal vaginal con la víctima: «(…) la tiró al suelo (…) le subió el corte, se subió sobre ella y le introdujo el pena en la vagina, ella trató de empujarlo pero no pudo (…)», víctima que al momento en que sucedieron los hechos punibles adolecía de capacidad mental disminuida –artículo ciento setenta y cuatro (174) del Código Penal, por lo que no existe violación del artículo veintinueve (29) del código precitado, por no tratarse de circunstancias agravantes que por sí mismas constituyan un delito especialmente previsto por la ley, ni expresadas al tipificarlo, o inherentes al delito que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse.
En consecuencia y siendo que la adecuación típica de los hechos subsumibles atendió en primer lugar a factores relacionados con la existencia de violencia ejercida sobre la víctima y en segundo lugar a factores relacionados a la condición de discapacidad de la víctima, Cámara Penal no advierte la errona aplicación de las normas indicadas por el procesado (...) y por ende deviene declarar IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo planteado.
LEYES APLICABLES
Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204, 251 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 7), 50, 160, 437, 438, 439, 440, 441, 442 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.
POR TANTO
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes aplicadas, DECLARA: I) IMPROCEDENTE, el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el procesado (...), en contra de la sentencia de la SALA REGIONAL MIXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DE ANTIGUA GUATEMALA, dictada el treinta de agosto de dos mil veintiuno. II) Notifíquese y con certificación de lo resuelto, vuelvan los antecedentes a donde corresponda.
Josué Felipe Baquiax, Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Blanca Aida Stalling Dávila, Magistrada Vocal Séptima; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Primero. Dora Lizett Nájera Flores, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.