Expediente 2446-2018

17/12/2019 - Penal

DOCTRINA

En el presente caso el Quantum de la pena no solo debe incluir el parámetro de la mínima o de la máxima señalada en el tipo penal, sino esencialmente los elementos que señala el artículo 65 del Código Penal; y de lo acreditado por la A quo, las circunstancias en que este se cometió, por lo que las circunstancias agravantes reclamadas están dentro de lo que la ley considera para fijar la pena.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

I. Se integra con los suscritos, de conformidad con el punto segundo del acta número cuarenta y cinco guion dos mil diecinueve de fecha once de octubre de dos mil diecinueve, correspondiente a sesión extraordinaria de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el artículo 2 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el artículo 71 de la Ley del Organismo Judicial y la opinión consultiva emitida por la Corte de Constitucionalidad el ocho de octubre de dos mil diecinueve, expediente número cinco mil cuatrocientos setenta y siete – dos mil diecinueve. II. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, que actúa por medio de la agente fiscal Ester Elizabeth Méndez Pérez, contra la sentencia emitida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente; el veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho, en el proceso seguido en contra de Jonathán Gildardo Mazariegos Pérez, por el delito de Violación. Interviene el procesado auxiliado por la abogada Jeannette Valverth Casasola, del Instituto de la Defensa Pública Penal. No interviene querellante adhesivo.

I. ANTECEDENTES

A) HECHOS ACREDITADOS: “(…) El día diecisiete de octubre del año dos mil dieciséis, siendo las once horas con treinta minutos, aproximadamente, el acusado Jonathan Gildardo Mazariegos Perez, ingresó a la sala del inmueble (…) donde se encontraba la víctima (…), quien padece un retraso mental leve. (…) El acusado se colocó detrás de ella, la abrazó con uno de sus brazos, y con la otra mano le subió la falda, le bajo el calzón y le metió los dedos adentro de la vagina, después la soltó, se bajo el ziper, se sacó el pene y le dijo: “agarralo”, ella le dijo que no, el acusado se subió el ziper, diciéndole “ahora me toca a mi, porque el Chanto ya te agarró”, refiriéndose a que Elizandro Matías Tepe había violado a la víctima y él se había dado cuenta.”

B) FALLO DE PRIMER GRADO. El Tribunal de Sentencia Penal de delitos de Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de Quetzaltenango, constituido por Jueza unipersonal, el veintiuno de mayo del dos mil dieciocho, condenó a Jonathán Gildardo Mazariegos Pérez por el delito consumado de Violación cometido en contra de la indemnidad sexual de (…), a la pena de ocho años de prisión inconmutables.

Concluyó, en congruencia con los elementos típicos que lo integran, que ha quedado establecido que el acusado Jonathán Gildardo Mazariegos Pérez, desplegó acciones humanas idóneas para alcanzar un resultado querido por él, ya que en las circunstancias de tiempo, lugar y forma descritas en la acusación, consciente y voluntariamente, en menosprecio de las circunstancias personales de la víctima quien padece un retraso mental leve e irrespetando su indemnidad sexual, llegó a la propia residencia de la víctima en compañía de otra persona y luego de que dicha persona tuviera relaciones sexuales no consentidas con la víctima, la conducta realizada por el acusado Jonathán Gildardo Mazariegos Perez, debe calificarse como un delito de violación. Se concluye que Jonathán Gildardo Mazariegos Pérez es autor penalmente responsable de la comisión del delito consumado de violación, minimiza la pena la circunstancia que el autor delinque por primera vez, por otra parte, la extensión e intensidad del daño ocasionado a la víctima y el motivo del delito es expresión de una baja pasión, egoísta y descontrolada del acusado en contra de la víctima. Considera suficiente la pena mínima de ocho años de prisión solicitada por la fiscalía del Ministerio Público, por lo que así debe resolverse.

C) RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. El procesado Jonathan Gildardo Mazariegos Perez, recurrió por motivo de fondo. Sin embargo solo se hará referencia al planteado por el Ministerio Público por ser el único relacionado en casación.

El Ministerio Público recurrió en forma parcial por submotivo de fondo; denunció Inobservancia del artículo 65, relacionado con los artículos 173 y 27 todos del Código Penal. Argumentó: El agravio consistió en el quantum de la pena impuesta por el delito de Violación, de ocho años de prisión inconmutables, no acorde con el hecho acreditado atendiendo al móvil de delito, la extensión e intensidad del daño causado a la víctima (…), las circunstancias agravantes, siendo estas motivos fútiles o abyectos, premeditación y menosprecio del lugar, se le debió de imponer la pena máxima de dicho delito. En el presente caso se consideró el motivo del delito como la expresión de una baja pasión, egoísta y descontrolada, y dejó de restarle importancia en la fijación de la pena.

El agravio reclamado es que la pena no está impuesta acorde con el hecho probado, atendiendo al móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado a la víctima, así como las circunstancias agravantes que concurren en el hecho motivos fútiles o abyectos, premeditación y menosprecio del lugar. Atendiendo que la violación fue en la residencia de la víctima sin que ella lo provocara; pero, en la fijación de la pena esto no lo tomó en cuenta. Le provocó agravio no solo al ente acusador, sino también a la víctima y a la sociedad en general, porque no permite castigar de manera legal y justa, conductas ilegales que lesionan el derecho a la libertad e indemnidad sexual. Pretende que se determine que el Juez Unipersonal incurrió en inobservancia del artículo 65 del Código Penal, relacionado con el artículo 173 y 27 del mismo cuerpo legal, y oportunamente acojan el presente recurso y modifique parcialmente el fallo apelado en los términos expresamente impugnados.

D) FALLO DE SEGUNDO GRADO. La Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente; el veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho, resolvió no acoger los recursos interpuestos por el procesado y por el Ministerio Público, en consecuencia, confirmó el fallo apelado.

En cuanto al recurso por motivo de fondo en forma parcial interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO, el agravio consiste en el quantum de la pena, no se está de acuerdo con la pena impuesta de ocho años de prisión inconmutables a JONATHAN GILDARDO MAZARIEGOS PÉREZ por el delito de VIOLACIÓN, atendiendo al móvil de delito, la extensión e intensidad del daño causado a la víctima (…), así como las circunstancias agravantes que concurren en el hecho, siendo estas motivos fútiles o abyectos, premeditación y menosprecio del lugar.

El Ad quem al descender al fallo impugnado, consideró suficiente la imposición de la pena mínima asignada al delito cometido de ocho años de prisión, pena que fuera solicitada por la fiscalía del Ministerio Público; sin embargo, en esa instancia la representante de la misma institución expresó su desacuerdo con la pena impuesta y pretendió que la misma se elevara a DOCE AÑOS DE PRISIÓN INCONMUTABLES, bajo el argumento que concurrieron en el hecho las circunstancias agravantes de motivos fútiles o abyectos, premeditación y menosprecio del lugar; mismas que no fueron alegadas por quien compareció al debate. Tampoco consta que la Juzgadora las haya tenido por acreditadas; además, la determinación de la pena es una facultad del juez que deberá graduarla entre el máximo y mínimo señalado en la ley, conforme el artículo 65 del Código Penal, y consignar expresamente los determinantes para medir la pena, apreciados todos en su conjunto. Se advierte que la A quo al imponer la pena lo hace en aplicación y observancia de los parámetros del artículo 65 del Código Penal, y en atención a la pena solicitada por el Ministerio Público, tal como lo dejó plasmado en el fallo venido en grado; y al no existir motivos que hagan viable incrementar la pena, el recurso planteado no puede acogerse y así debe resolverse. Se concluyó, por todo lo considerado, que el Sentenciador sí tomó en cuenta la norma denunciada para fijar las penas a la procesada, y en consecuencia, de no haber interpretado indebidamente el contenido del artículo 65 del Código Penal, el Recurso de Apelación por el motivo de fondo interpuesto no puede ser acogido y así debe de resolverse.

II. DEL RECURSO DE CASACIÓN

El Ministerio Público plantea recurso de casación por motivo de fondo, con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, por la errónea interpretación del artículo 65 relacionado con los artículos 27 y 173, todos del Código Penal.

Argumenta que la Sala incurrió en la falta de aplicación de dichos artículos, en virtud de haber declarado improcedente el reclamo planteado respecto al quantum de la pena impuesta al procesado Jonathan Gildardo Mazariegos Pérez por el delito de violación, ya que se le condenó a la pena mínima de prisión de ocho años, lo cual no es acorde con el hecho que se tuvo por acreditado, en el cual no se tomó en cuenta el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado a la víctima, y las circunstancias agravantes que concurren en el hecho, siendo estas motivos fútiles o abyectos, premeditación y menosprecio del lugar; atendiendo que el sentenciado cometió el ilícito penal en la casa o residencia de la víctima, por lo que debió imponer al acusado la pena máxima asignada al delito de violación.

La Sala dejo de tomar en cuenta que, si bien es cierto el Ministerio Público es único e indivisible, también es una institución auxiliar de la administración de justicia y que el derecho a impugnar es una facultad que le asiste cuando estima que una resolución judicial le causa agravio, como en el presente caso, que el Quantum de la pena no es congruente con los hechos acreditados. No obstante, el Fiscal del caso pudo equivocarse al solicitar la pena. El Ministerio Público como institución auxiliar de la administración de justicia al establecer defectos o errores en que se incurre en los fallos de primera instancia tiene la facultad de accionar; sin embargo, también es cierto que por mandato constitucional corresponde a los órganos jurisdiccionales juzgar y ejecutar lo juzgado; conforme los presupuestos establecidos en el artículo 65 del Código Penal, le corresponde fijar la pena dentro de los límites mínimo y máximo, conforme los hechos acreditados y probados, y que al no hacerlo de esa manera deja de cumplir con la tutela judicial que se extiende a la víctima.

La Sala no tomó en cuenta lo que se le expuso, no estimó que se probó la existencia del móvil del delito, “el motivo de delito es expresión de una baja pasión egoísta y descontrolada”. De los hechos acreditados se establece la existencia del móvil del delito, sin embargo a la Sala al igual que al A quo, le resta importancia a la fijación de la pena. No advierte el tribunal de alzada que esa baja pasión recae en un móvil fútil o abyecto; presupuesto que por su importancia como lo determina el artículo 65 del Código Penal, deviene en la aplicación de una pena mayor.

Aunque el Ministerio Público hubiese solicitado la pena mínima, la juez sentenciadora de acuerdo al artículo 65 tenía la facultad de imponer una pena mayor, como en el presente caso no lo hizo. Se probó la existencia del móvil del delito al considerar que el motivo del delito es expresión de una baja pasión, egoísta y descontrolada, le restó importancia a este presupuesto, cuando por su entidad e importancia requerían el aumento del límite mínimo de delito de violación, regulado en el artículo 173 del Código Penal.

Se le argumentó a la Sala que la extensión e intensidad del daño causado es grave, al haberse violentado la indemnidad sexual de persona con retraso mental leve, a quien el acusado le afectó su libertad e indemnidad sexual, pero también le causó daño emocional, como lo refirió la perito en Psicología Ana Lorena Rivera Méndez en su declaración pericial y en el respectivo dictamen, con lo cual se acreditó el grave daño ocasionado a la víctima, a quien se le afectó más allá de su derecho a la libertad e indemnidad sexual, se le afectó también psicológicamente, por lo que era necesaria la ponderación de la pena conforme el principio de proporcionalidad que establece que la sanción debe aplicarse en relación al daño causado, en consecuencia era preciso aumentar la pena impuesta al culpable.

Se le explicó a la Sala que, la Jueza dejó de considerar la concurrencia de circunstancias agravantes, que aunque no las haya mencionado el Ministerio Público, las pudo establecer de los hechos acreditados, como de la prueba testimonial y documental que valoró positivamente, de las cuales concurren las circunstancias agravantes: motivos fútiles o abyectos, premeditación y menosprecio del lugar.

Concurren los motivos fútiles o abyectos como se establece, el acusado actuó con baja pasión en forma egoísta y descontrolada, buscó satisfacción sexual vulnerando el derecho a la libertad e indemnidad sexual de la víctima, echándole en cara que “la violaba porque ya la había violado Chanto”, o sea Elizandro Matías Tepe.

La agravante de premeditación concurre toda vez que de los actos extremos realizados por el agente activo del delito, se reveló que el animus nocendi surgió en la mente del acusado con antelación suficiente a ejecutarlo ingresó a la sala del inmueble haciéndole evidente sus intenciones de violarla al indicarle que iba a ser su mujer y, efectivamente, cumplió su propósito y colocándose detrás de ella la abrazó con uno de sus brazos y con la otra mano le subió la falda, le bajó el calzón y le metió los dedos adentro de la vagina, denotando así el dolo directo con que actuó, en consecuencia ejecuto fría y reflexivamente su delito.

En el presente caso concurre la circunstancia agravante de menosprecio del lugar, toda vez que consta en los hechos acreditados, que el acusado ingresó a la sala de la residencia la víctima donde ella se encontraba, y quien padece un retraso mental leve. La víctima al verlo allí adentro de su vivienda le preguntó qué estaba haciendo en su casa, y es precisamente en ese lugar donde el acusado ejecutó el delito de violación, adentro de la morada de la ofendida, sin que ella haya provocado el suceso, razón por la cual a esta circunstancia agravante del menosprecio del lugar debió tomarse en cuenta para la ponderación de la pena y dársele la importancia que la misma merece.

En conclusión, se violaron normas sustantivas por falta de aplicación, haciendo caso omiso de que el tribunal a quo para imponer la pena inobservó la concurrencia del móvil del delito la intensidad y extensión del daño causado como lo señala el artículo 65 del Código Penal. Además, concurren las circunstancias agravantes que el acusado actuó por motivos fútiles o abyectos, premeditación y menosprecio del lugar, atendiendo que el acusado ejecutó el delito en la casa o residencia de la agraviada, sin que ella lo haya provocado. Sin embargo dejó de aumentar la pena, por lo que la sanción impuesta no se encuentra ajustada a derecho. Se está dejando de sancionar adecuadamente una acción tipifica, antijurídica, culpable y punible, cometida por el procesado cuya responsabilidad penal había sido modificada en desmedro del Estado de Derecho en Guatemala.

II. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA

El diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve, a las diez horas con treinta minutos, fecha y hora señalada para la realización de la vista, reemplazó su participación por escrito el Ministerio Público, y el procesado, señalando las consideraciones que a sus intereses concernió.

CONSIDERANDO

-I-

El recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, y constituye un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El tribunal de casación tiene como función armonizar los intereses descritos, partiendo por regla de los hechos acreditados, circunscribiéndose a conocer los errores jurídicos contenidos en la resolución impugnada.

-II-

Cuando se resuelve un recurso de casación por motivo de fondo, el referente básico para decidir son los hechos acreditados por el tribunal de sentencia, por lo que el examen debe circunscribirse a la revisión jurídica de la aplicación de la norma a esos hechos. Queda fuera todo análisis referente a las valoraciones probatorias.

El agravio por motivo de fondo denunciado en casación, se refiere a la falta de aplicación del artículo 65, en concordancia con los artículos 27 y 173, todos del Código Penal, porque según el ente fiscal, el Ad quem incurrió en el mismo vicio del A quo, al confirmar el fallo de éste, al no haber aplicado lo dispuesto en dicha normativa penal, con relación al Quantum de la pena, por lo que pretende se advierta el vicio reclamado y se le imponga doce años de prisión inconmutables.

-III-

Cámara Penal estima que el recurso es procedente parcialmente, en virtud que por parte del A quo como de la Sala, se inobservó la concurrencia de la intensidad y extensión del daño causado, como lo señala el artículo 65 del Código Penal, además la concurrencia de circunstancias agravantes. No obstante que la propia Jueza de primera instancia las acreditó, no las tomó en cuenta al momento de imponer la pena, error en el cual también incurrió la Sala. No advierte el tribunal de alzada que la baja pasión recae en un móvil fútil o abyecto; como se establece al retomar lo que el sujeto activo le indicó a la víctima, que: “la violaba porque ya la había violado Chanto”, (Elizandro Matías Tepe), con ese actuar en contra del derecho a la libertad e indemnidad sexual de la víctima, concurren los motivos fútiles o abyectos, presupuesto que por su importancia como lo determina el artículo 65 del Código Penal, y el numeral 1) del artículo 27 del mismo Código, respectivamente, deviene la aplicación de una pena que supera la mínima.

Se tiene presente y se respeta que la individualización de la pena es la actividad que en cada caso concreto se hace para determinar la cantidad y calidad de la pena, ya que de lo que se trata es de valorar la mayor o menor intensidad o extensión del daño causado al bien jurídico protegido en el delito correspondiente. En ese orden de ideas, se advierte que la A quo al imponer la pena concluyó que encontró culpable a Jonathan Gildardo Mazariegos Pérez del delito de Violación, sólo que al imponer la pena lo hizo inobservando el artículo 65 relacionado, ya que el mínimo de la pena señalada para dicho delito es de ocho años de prisión inconmutables; sin embargo, para imponer dicha sanción, no tomó en cuenta lo que se había acreditado: la manera de comisión del delito, el lugar donde se cometió, a quién se le cometió ya que se trata de una víctima con retraso mental leve, le restó importancia a este presupuesto, cuando por su entidad e importancia requerían el aumento del límite mínimo de la pena del delito de violación, regulado en los artículos 27, 65 y 173 todos del Código Penal.

En su momento procesal, se estableció que se acreditó lo que refirió la perito en Psicología Ana Lorena Rivera Méndez en su declaración pericial y en el respectivo dictamen, que el grave daño ocasionado a la víctima, no solo se refiere a lo material, ya que va más allá de su derecho a la libertad e indemnidad sexual, sino que se le afectó también psicológicamente. En ese sentido, para aplicarse el artículo 65 del Código Penal, era necesaria la ponderación de la pena conforme el principio de proporcionalidad, que establece que la sanción debe aplicarse en relación al daño causado. En consecuencia era preciso aumentar la pena del mínimo impuesta al culpable.

En el caso de la premeditación reclamada, esta concurre por los actos externos realizados por el procesado, quien esperó a que la víctima se quedara sola para ingresar a la residencia a realizar lo que había preparado, y que lo acreditó la A quo, como lo reclama el casacionista, conforme a la Ley Penal, “Hay premeditación conocida, cuando se demuestre que los actos externos realizados revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el tiempo que medió entre el propósito y su realización, preparó ésta y la ejecutó fría y reflexivamente”., pues como lo acreditó la sentenciadora, con la declaración de la víctima, la cual está apoyada en otros elementos, por lo que se le otorgó pleno valor probatorio, cuando ella afirma: “Era de día que entró a su casa el Chando y Jonathan, (…) El entró y le dijo que solo con su mama andaba y “yo de que tiempo te quería agarrar, pero vos solo con tu mama andas” (…)”, lo cual tiene sustento con las dos declaraciones testimoniales de la hermana y de la madre de la víctima respectivamente, a las que también se les dio valor probatorio sobre lo que declararon : “(…) (…), hermana de la víctima (…) su hermana (…) quien es una persona especial, se quedó sola en la casa, llegaron dos personas Jonathan y Elizandro Matías Tepe, a quien le dicen Chando. Su hermana primero fue violada por Elizandro (…) Jonathan se sentó en la sala le pidió el control de la tele a su hermana y le dijo que le preparara comida. Después le dijo que “como Elizandro ya te violó me toca a mí”, la toco y le metió sus dedos en sus partes íntimas. Cuando su mama llegó a mediodía su hermana estaba llorando (…) (…), progenitora de la víctima (…) como a las siete de la mañana ella salió a vender, su hija (…) se quedó sola en la casa (…), en ese sentido, sin entrar a valor hechos ni pruebas, únicamente retomando lo acreditado por la A quo se puede establecer de manera lógica que el animus nocendi surgió en su mente con antelación suficiente a la ejecución.

En cuanto al menosprecio del lugar, dicha circunstancia agravante se configura, de lo que consta en los hechos acreditados y de la integralidad de la sentencia, cuando el acusado ingresó a la sala del inmueble que ocupa la víctima como residencia, sin que ella haya provocado el suceso, ya que la víctima al verlo allí adentro de su vivienda, le preguntó qué estaba haciendo en su casa, y es precisamente en ese lugar donde el acusado ejecutó el hecho constitutivo del delito de violación cuando “la abrazó con uno de sus brazos y con la otra mano le subió la falda, le bajó el calzón y le metió los dedos adentro de la vagina”, y lo cual, no obstante haberlo acreditado el A quo lo dejó de tomar en cuenta para la ponderación de la pena.

En tal virtud, por los hechos acreditados y por la integralidad de la sentencia revisada, se concluye, sin entrar a valorar hechos y medios de prueba, que la A quo dejó de aplicar el artículo 27 y el 65 ambos del Código Penal, toda vez que consignó expresamente los extremos determinantes, no solo para subsumir los hechos en los supuestos del delito de violación, sino también acreditó las circunstancias entre las cuales éste se cometió, sin embargo, al momento de imponer la pena, lo hace así: “(…) Tres. Calificación legal del delito.- La conducta realizada por el acusado Jonathán Gildardo Mazariegos Perez, debe calificarse legalmente como un delito de violación, ante la imposibilidad de la juzgadora de modificar la calificación (…) por no haberle hecho la advertencia respectiva al inicio del debate, (…) no fue requerida por la fiscalía del Ministerio Público, (…) no obstante contar con la información necesaria en cuanto a que a la residencia de la víctima ingresaron dos personas el acusado y otro individuo identificado como El chando, (…) se limitó a sustraer las acciones realizadas por el acusado, aislando el resto de los hechos y que hubieran agravado la pena, por haber concurrido en la comisión del ilícito dos personas (…) Cuatro. Responsabilidad penal del acusado. (…) es autor penalmente responsable de la comisión del delito consumado de violación (…) de conformidad con el artículo 36 numeral 1º del Código Penal, al haber tomado parte directa en la ejecución de los actos propios del delito. (…) Cinco. Pena a imponer. Atendiendo las disposiciones contenidas en los artículos: 62, 65, 173, del Código Penal, la Juzgadora, (…) minimiza la pena, (…) delinque por primera vez, (…) la extensión e intensidad del daño ocasionado a la víctima y el motivo del delito es expresión de una baja pasión, egoísta y descontrolada del acusado (…) en aplicación de los principios de humanidad y proporcionalidad de la pena, (…) considera suficiente la imposición de la pena mínima asignada al delito cometido de ocho años de prisión, pena que fuera solicitada por la fiscalía del ministerio público (sic) por lo que así debe resolverse. Seis (…)”.

En el fallo recurrido, claramente el Sentenciador erró ya que la carencia de antecedentes penales del procesado no puede ni debe tomarse como atenuante, ya que éstas son únicamente las comprendidas o establecidas en el artículo 26 del Código Penal. Conforme el análisis del fallo y de los hechos acreditados la comisión del delito trasciende del elemento material al daño psicológico, o sea, no se observó la intensidad y la extensión del daño causado, como lo señala el artículo 65 del Código Penal. Concatenado a lo anterior, la concurrencia de las circunstancias agravantes identificadas y contenidas en el artículo 27 del mismo Código Penal, ya que la propia Jueza de primera instancia las acreditó pero no las tomó en cuenta al calcular el Quantum al momento de imponer la pena.

En cuanto al móvil del delito, este elemento no se toma en cuenta para fijar la pena arriba del mínimo de la misma como lo establece el artículo 65 del Código Penal, toda vez que como lo acreditó la A quo: “el motivo de delito es expresión de una baja pasión, egoísta y descontrolada”, lo cual constituye parte de los elementos propios del tipo penal de Violación. Además se tomó en cuenta entre las circunstancias agravantes la acreditación del motivo fútil o abyecto, por la motivación acreditada del procesado: “Después le dijo que “como Elizandro ya te violó me toca a mí”, la toco y le metió sus dedos en sus partes íntimas.” con dicha circunstancia agravante deviene la aplicación de una pena mayor al delito de violación, regulado en el artículo 173 del Código Penal.

Por lo anteriormente considerado, se estima darle la razón jurídica al ente casacionista porque como se dejó establecido, concurren las circunstancias agravantes de: motivos fútiles o abyectos, premeditación y menosprecio del lugar, contenidas en el artículo 27 numerales 1, 3 y 20 del Código Penal, aunque no hayan sido debidamente reclamados por el Ministerio Público existen en los hechos acreditados y en los medios de prueba así aceptados y valorados positivamente, en consecuencia al resolver se debe modificar la sentencia emitida por la Sala, por el delito de Violación, con las agravantes señaladas, y así se deberá de hacerse saber, en la parte resolutiva de la presente sentencia.

Se reitera que en el presente caso, si bien se acreditó el hecho previsto en la figura delictiva de violación atribuida al procesado, ello también conlleva la obligación de observar dentro de qué condiciones se cometió. En consecuencia no solo es el hecho de haber introducido los dedos de su mano en la vagina de la agraviada, sino el lugar, la forma y la persona contra quien se cometió el hecho.

Por lo anteriormente indicado, se advierte que los argumentos vertidos por la Sala de Apelaciones no cuentan con asidero fáctico ni legal para convertirse en una resolución firme, por ser insostenible jurídicamente, en consecuencia deviene procedente el presente recurso de casación y así deberá declararse en la parte resolutiva del fallo, dictando la sentencia que en derecho corresponde.

LEYES APLICABLES

Artículos citados y 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 numeral 8), 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República y sus reformas; 1, 3, 9, 16, 57, 58, 74, 76, 77, 79 inciso a), 141, 142, 143 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República y sus reformas.

POR TANTO

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL, con base en lo considerado y leyes citadas, resuelve: PROCEDENTE PARCIALMENTE el recurso de casación por motivo de fondo planteado por el Ministerio Público, contra la sentencia emitida por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente; el veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho, en el proceso seguido en contra de Jonathán Gildardo Mazariegos Pérez por el delito de Violación. En consecuencia CASA PARCIALMENTE la sentencia impugnada y resolviendo conforme a derecho y doctrina aplicable DECLARA: Que por la comisión de dicho ilícito penal se le impone al procesado la pena de ONCE AÑOS CON SEIS MESES DE PRISIÓN, con carácter de inconmutables, con abono de la prisión ya sufrida a partir del momento de su detención, toda vez no procedía la elevación de la pena por el móvil del delito, por lo debidamente fundamentado. Las demás consideraciones del Tribunal de Sentencia Penal de delitos de Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer y Violencia Sexual del departamento de Quetzaltenango, constituido por Jueza unipersonal, el veintiuno de mayo del dos mil dieciocho, no fueron objeto de casación, por lo que no hay pronunciamiento al respecto. NOTIFÍQUESE, y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes al lugar de origen.